企业与职工之间工伤纠纷案件的程序适用
正文
　　目前企业与职工之间的工伤纠纷分为两类，一类是已缴纳了工伤保险费的案件，工伤出现后，主要是职工与工伤行政认定部门、工伤保险经办机构之间的纠纷，属于行政诉讼；另一类是企业没有为职工缴纳保险费的工伤案件，工伤出现后，是企业与职工之间的纠纷，属于民事纠纷中的劳动争议案件，也是目前法律受理最多的案件。由于法律没有对这类民事案件制定专门的赔偿条件和标准，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）也仅对赔偿标准作了准用性的规定，于是实践中就不自觉地对《条例》作了扩大适用，从而导致了在仲裁和诉讼两个阶段操作不当、问题界定不清的问题。

　　一、在仲裁阶段中的错误观点和操作

　　（一）仲裁受理之前首先由行政部门进行工伤认定

　　按例《条例》的规定诉讼前需要进行仲裁。但很多地方的仲裁机构在受理时，要求行政部门进行工伤认定。这种操作忽略了法规的适用条件，属适用法律错误。因为《条例》第2条规定的是《条例》的适用范围，即企业缴纳工伤保险费和发生工伤事故或职业病后，社保部门和用人单位如何赔付的问题。职工依据该条例规定的程序进行理赔的前提是企业必须为其缴纳保险费，没有缴纳保险费的工伤纠纷不适用《条例》的规定。《条例》第62条第2款也仅是对没有参加保险的工伤赔偿标准进行了准用性的规定，并没有规定如何依据《条例》程序进行赔偿。而且《条例》第54条规定，企业与职工之间的工伤待遇纠纷适用劳动争议的有关规定处理。这说明《条例》规定，企业与职工之间的工伤赔偿纠纷应适用的程序是《劳动争议调解仲裁法》（以下简称《仲裁法》）。

《仲裁法》是一部解决劳动争议的程序法，该法第2条明确规定了工伤案件适用该法的规定。该条款是确定性规则，而不是委任性规则或准用性规则，所以《仲裁法》与《条例》并不是一般法与特别法的关系。这两部法律解决的是不同主体之间性质不同（行政与民事）的纠纷，《仲裁法》解决的主要是企业与职工私法性质的纠纷，而《条例》则完全是调整劳动行政部门与企业、职工之间公法性质社会保险关系。所以企业与职工之间的工伤赔偿纠纷适用《条例》规定的程序，仲裁受理之前首先由行政部门进行工伤认定的做法属适用法律错误。《仲裁法》规定程序是和解、调解、仲裁、诉讼，并无行政机关的工伤认定程序。

　　一些地方法规的对上位法（《条例》）的扩大适用也是上述法律适用错误的直接原因。如一些地方制定的工伤认定办法将没有缴纳工伤保险费的工伤纠纷纳人了行政部门工伤的认定范围，例如广东省人大常委会颁布的《广东省工伤保险条例》第13条规定“未参加工伤保险的职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位生产经营所在地社会保险行政部门负责工伤认定”，这一规定超出了《条例》的调整范围。首先《条例》没有对未参保的工伤认定作出规定。其次未参保的职工享受的不是保险待遇，其性质是一种民事赔偿请求权，从赔偿主体的赔偿能力和诉讼、执行过程等都无法与保险待遇相提并论。所以依据《立法法》的规定，全国人大常委会应对超范围的规定应予纠正。即便地方法规作了上述规定，但它并未对仲裁机构的权限和程序做排斥性的规定，并不妨碍仲裁机构依据《仲裁法》受理工伤案件。

　　另外，《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《规则》）也没有规定这类案件需进行行政工伤认定的前置程序，虽然该《规则》第46规定，“因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。”但这里规定的工伤案件是指参保的职工依据《条例》除去保险机构应赔付金额之外，向企业主张应由企业负担的那部分费用而产生案件，保险机构赔付保险金之前，须由行政部门认定工伤，属于以另一案件审理结果为依据的中止，并不能说明仲裁庭无权认定工伤或必须有工伤认定前置程序。

　　综上，未参保的企业与职工之间的工伤纠纷案件首先由行政部门进行工伤认定没有法律依据。

　　（二）劳动仲裁机构无权在处理案件中直接确认工伤

立法法》第8条第9项明确规定，劳动仲裁机构依据《劳动调解仲裁法》的收案范围，受理企业与职工的工伤纠纷案件，有权查明事实、适用法律、作出裁决。工伤确认就是一个查明事实、适用法律的过程，不属于需要其它专业技术人员应做出的技术鉴定。这与《条例》规定劳动行政部门确定工伤并不冲突，这是两类不同性质的工伤案件，一类是行政部门赔付行政案件，一类是企业赔偿的民事案件。因此，劳动仲裁机构有权在处理企业赔偿的工伤民事案件中直接确认工伤。

　　二、诉讼阶段应当厘清的观点

　　与仲裁阶段相似，在诉讼阶段有人认为法院无权认定工伤、也无权委托进行劳动能力鉴定，认为这两项职权是劳动行政部门的权利。这观点除有文章第一部分错误原因外，还混淆了一审与仲裁、行政诉讼与民事诉讼的区别。

　　（一）民事审判并非仲裁的二审

　　没参保的企业与职工之间的工伤纠纷案件，法院是以民事一审案件进行审理的。《民事诉讼法》没有对劳动争议案件作出特殊的规定，1989年8月10日最高法院在对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中规定：“不应将仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或维持仲裁决定的内容。”这说明劳动争议案件的诉讼不是仲裁裁决的二审程序。这就意味着法院应重新认定事实、适用法律进行裁判，而不是对仲裁的程序、实体进行审查，作出变更或维持的裁决。认定事实就包括受伤经过，适用法律就包括是否符合工伤的条件，这就是所谓的工伤认定。至于伤到何种程度，也就是所谓的劳动能力鉴定，就应依据民事证据的相关规定委托中介机构进行鉴定。实践中出现的错误做法是，没有经过行政部门工伤认定的工伤仲裁案件，法院不予收案，这种做法有待改进。

　　（二）分清民事诉讼与行政诉讼的区别

　　实践中，有人认为法院无权确认工伤，确认工伤是行政部门的职权。这一错误观点在于，它没有分清民事案件与行政案件的区别。法院审理行政案件依据《行政诉讼法》第54条的规定，可以作出维持、撤销、在一定期限内履行职责的判决，其精神就是法院不能代替行政机关履行职责。但《民事诉讼法》没有对法院在查明事实、适用法律、作出裁决的权限进行限制，即便行政机关作了工伤认定，这个工伤认定也只能作为一个证据使用，法院可以采纳也可以不采纳。类似的如机动车交通事故纠纷案件中，由交警部门作出的事故责任认定，法院就是作为一个证据使用的，可以采信也可以不采信，可以依据法院查明的事实进行确认，对此类案件的认识在实践中的争议并不大。

　　三、工伤认定前置的程序设计缺乏合理性：纠纷双方缺乏动因，不利于解决纠纷

　　职工参加保险的，工伤事故、职业病发生后赔付的主体主要是行政部门，向劳动行政部门申请认定是得到赔偿的前提，所以向行政部门申请工伤认定有动因。

　　但是职工没有参加保险的，赔偿的主体是企业，职工、企业之间首先会自发地进行协商、达成协议、履行协议（符合《仲裁法》的规定）。这就使得当事人向行政部门申请工伤认定缺乏动因。加之职工法律知识的欠缺，劳动行政部门在职工中的执法形象没有树立，向劳动行政部门申请工伤认定不被多数人知晓。当协商不成，或协议履行出现纠纷时，再要求仲裁，如果仲裁机构要求职工必须先进行工伤认定否则不受案，这时往往会错过申请工伤认定的期限，行政部门不予受理，与此观点相对应的观点则认为法院无权认定工伤，也不予收案，便使纠纷解决的渠道中断，矛盾上升，易引起上访。

　　另外，《条例》规定，职工可以自工伤发生之日起1年内申请工伤认定，其中“1年”的规定是否是时效的规定实践中认识并不明确。《企业职工工伤保险试行办法》中规定的“15日”、“30日”内申请工伤认定，劳动社会保障部已明确不是时效的规定。但目前职工超过1年期限提出工伤认定申请，行政部门不予受理。对此国务院或劳动行政部门应予以明确。

　　总之，上述未交纳工伤保险的工伤损害赔偿案件由行政部门进行工伤认定，既不符合现有的法律规定，也不利于纠纷的解决，使本已效率低下的劳动争议处理程序问题更加尖锐，应引起立法部门和执法部门的重视。

企业与职工之间工伤纠纷案件的程序适用