对工伤救济程序的反思
正文
对工伤救济程序的反思
卢祖新；龚海南
重庆市第三中级人民法院
　　工业社会日新月异的发展，伴随着工伤事故频繁发生，由此也导致由职业伤害所引发的工伤行政确认、工伤待遇给付、工伤损害赔偿案件逐年增加。笔者所在中级法院2007至2009年共审结一、二审行政案件296件，其中工伤行政确认案件52件，占17.6%，跃居行政诉讼收案数量第三位。现行工伤救济程序的设计与之不相适应，阻碍了权利人及时获得赔偿，程序中行民分治的格局时常引发裁判冲突，使司法权威、诉讼效益和程序正义面临严峻考验。

　　一、提出问题：程序设计僵化与兼容性缺乏

　　繁琐复杂的程序设计已成为受害人及时获得赔偿的枷锁。工伤保险条例规定，工伤赔付程序要经历劳动关系认定、工伤行政确认、劳动能力鉴定、工伤待遇行政给付或工伤赔偿四个程序。据报道：全国最长的工伤赔付案件，劳动者经历了七年半时间，索赔道路之漫长艰辛可见一斑。更有甚者，在经过长时间等待后原用人单位注销企业法人资格，使得获赔的期待化为泡影。

　　缺乏兼容性的程序设计成为法院和当事人化解纠纷的阻碍。司法实践中，遭受工伤者与用人单位在分清是否构成工伤后，常提出快速化解纠纷的要求，而工伤保险条例则规定“未经工伤认定不能进行劳动能力鉴定”。这一单向且无法逾越的劳动能力鉴定程序，迫使法院组织当事人在行政诉讼之外就工伤赔付达成和解协议，但因具体赔偿标准不够明确，又带来当事人意思表示瑕疵的隐患。

　　行政民事交叉的程序设计易造成行政判决与民事判决冲突。程序交叉时常导致行政和民事裁判结果在逻辑基点上的悖反。譬如：行政判决认为劳动者与用人单位劳动关系成立，确认行政机关所做的工伤认定正确。然而，当劳动者拿着工伤成立的行政判决提起工伤损害赔偿的民事诉讼时，又发生民事判决否定劳动者与用人单位的劳动关系，认为二者之间构成诸如承揽之类的法律关系，驳回劳动者的工伤赔偿请求。法院对劳动关系是否成立做出了截然相反的法律判断。

　　行政程序、行政诉讼与民事诉讼对是否构成工伤的证明责任莫衷一是。有学者认为，最高法院民事诉讼证据规定第５、６条规定“劳动关系成立与否”，属于平权法律关系，应适用“谁主张，谁举证”的举证规则；对“用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限”等是管理者和被管理者关系，证据信息和举证能力不对称，适用举证责任倒置规则。{1}工伤保险条例第十九条第二款和行政诉讼法第三十二条规定，用人单位不认可构成工伤，便要对不构成工伤承担证明责任。{2}对上述法律和司法解释对结果意义上证明责任的理解差异，将直接影响对要件事实的认定。

　　二、利益博弈：现实困境与实践探索

　　工伤保险制度在立法设计上左右为难，各级政府在保护“劳”与“资”的利益上态度暧昧，均缘于保障劳动者权利的人本理念与顺应经济发展、迎合投资者意愿之间的矛盾。各种主体在不同程序中的博弈，亦引起劳动者在遭受工伤后难以维权的诸多尴尬。

　　（一）现实困境

　　制度设计上工伤保险覆盖程度不高。工伤保险条例对保险覆盖面较之过往有了较大提高，要求工商登记的企业和个体户都必须参加工伤保险，但囿于具体国情仍不能实现全覆盖。而且，用工主体和劳动关系的界定非常模糊，致使不少工伤纠纷游离于法律规制以外。比如：事业单位受雇者可否享受工伤保险待遇，季节性雇工和短期雇工是否可以构成劳动关系都是制度空白且实践中无法回避的问题。

　　对是否缴纳工伤保险的行政约束力不强。在工伤保险条例颁布前的5年，全国城市工伤保险投保率呈逐年递增趋势，从1999年的38.6%增加到2003年的43.6%。颁布实施后两年，工伤保险的投保率跃升至78.1%。近些年城市投保率有所提高，维持在90%左右，乡镇投保情况一直令人堪忧。{3}这与工伤保险条例对用工主体投保仅做了倡导性规定和对工伤保险的行政监察不力不无关系。

　　工伤待遇行政给付金额偏低。由于企业性质和认识不足等因素，公有企业看重长期待遇而忽视一次性补偿，非公企业期望一次性了断而不愿分期给付。但不论哪种形式，劳动者从工伤保险所获的待遇，与民事赔偿金额之间客观上存在非常大的差距。数据显示：2008年底，职工因工死亡所获得丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等全国平均仅为8万元，而城镇人口遭受侵权死亡的损害赔偿额一般在45万元左右。{4}

　　工伤救济程序呈多元化状态。从安全生产法第四十八条和职业病防治法第五十二条看，劳动者除享有工伤保险待遇外，还有权向用人单位提起民事赔偿诉讼。结合工伤保险条例和诉讼法的规定，民事赔偿后置于请求工伤保险给付程序。大致需要经历以下四个程序：（1）劳动关系确认程序：分为劳动仲裁→民事一审→民事二审。（2）工伤认定程序：分为工伤行政确认→行政复议→行政一审→行政二审。（3）劳动能力鉴定程序：劳动能力鉴定→申请省级劳动能力鉴定委员会复议。（4）工伤待遇行政给付程序或工伤事故损害赔偿诉讼：分为行政给付→行政复议→行政一审→行政二审和劳动争议仲裁→民事一审→民事二审两种维权路径。

　　（二）实践探索

　　在“强资本、弱劳工”大格局下，劳动者遭受工伤后如何高效维权成为执法机关亟待解决的问题。

　　司法现状。笔者对所在中院2007至2009年的工伤行政确认案件进行梳理、分析，发现行政机关认定不构成工伤的案件仅有2件，占工伤行政确认案件的3.8%。经走访人力资源与社会保障部门，发现工伤认定程序中最主要的争执焦点是劳动者和用人单位是否存在劳动关系，而行政机关对不构成劳动关系的处理方式一般为不予受理；若劳动关系成立但根据工伤保险条例第十六条的规定不应认定为工伤的情形，行政机关则做出不构成工伤的行政确认。从法院的角度看，行政机关认定不构成工伤所引起的纠纷比较少见，故提高行政机关认定构成工伤的程序效益成为迫切需要。诚然，若行政机关认为不构成工伤所做的决定，则无合并后续程序的必要，也应当给相对人留出救济途径。

　　探索情况。最高法院行政庭深谙现行工伤救济制度之缺陷，但为避免行政、民事裁判的冲突也大胆尝试，在2009年7月20日做出【2009】行他字第12号“关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示”的答复，合并了劳动关系认定和工伤行政确认两个程序，开合并行政程序、行政诉讼和民事诉讼之先河。虽然从法源的角度，个案答复不属于司法解释，没有普适作用，但行政机关和法院已将该答复广泛运用于实践之中，把劳动关系确认程序和工伤认定程序合二为一，同时也得到行政执法人员、法官以及当事人的普遍认同。

　　三、理论整理：对合并行政程序、设计特别诉讼程序以及建构附带诉讼的论证

　　（一）行政程序

　　行政确认可以与诸多行政行为合并。行政确认是指通过一定的法律事实或者法律关系认定、甄别，对行政相对人的法律地位和权利义务进行肯定或者否定评价，并以一定书面形式予以表现的行为。{5}行政确认属准行政行为，不能直接创设权利义务，仅是对已经形成的法律关系或状态予以认可。所以，行政确认可以是行政给付、行政赔偿、行政许可、行政处罚等行为的前提条件，它们有的可以拆分，有的只能合并。比如：行政赔偿的前提是确认行政行为违法，违法行政确认既可以单独为具体行政行为，也可以与行政赔偿合并。又如：行政处罚常以独立的行政行为表现出来，但在做出处罚时必须对某一行为违法进行判断。这种蕴含在行政处罚行为中的行政确认不具有独立性，必须依附于行政处罚行为。同理可证，工伤认定属行政确认，工伤待遇给付属行政给付，二者合并在行政行为理论上没有障碍。劳动能力鉴定的性质虽然学界观点不一而足，但工伤保险条例第二十二条予以明确，认为劳动能力鉴定是劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的专业性意见或者证明。易言之，劳动能力鉴定非行政行为，可归属于自然科学鉴定，作用与证据等同。故将劳动能力鉴定并入行政确认或者行政给付，均不会发生理论冲突。

　　工伤认定、劳动能力鉴定、工伤待遇给付程序的合并不损害当事人选择权。若前一程序经过后，相对人存在多种路径救济权利，则前后程序的合并将损害当事人另一程序性权益，这种情况在程序立法的价值判断上不能合并；若前一程序之后，当事人仅有单一路径而别无他选，则合并程序将不妨碍当事人行使选择权。具体到工伤救济程序中，劳动者申请工伤认定和劳动能力鉴定均仅指向工伤待遇给付或工伤赔付，所以合并程序不损害当事人的程序判断。

　　从做出具体行政行为的机关看，工伤行政确认一般由人力资源与社会保障部门的工伤认定科或法制科做出；人力资源与社会保障部门设立的劳动能力鉴定委员会专司劳动能力鉴定职责；工伤保险基金的收取、管理与工伤待遇的给付由人力资源与社会保障部门下设的社会保障局负责实施。三项职能虽然分属同一行政机关的不同职能机构，但要求三部门之间协同配合，统一做出行政行为完全具备现实可能性。

　　（二）特别诉讼

　　从工伤保险法律制度所调整纠纷的范围和特征上看，它既难划入公法领域，也与私法范畴差异甚多，属于第三法域，因此工伤救济首选建立特别诉讼程序。但事实证明构建新类型诉讼并不容易。

　　各国对工伤诉讼模式存有两类通行的立法模式。一类是以德、法、英为代表的特别程序立法模式，另一类是以美、日、荷兰为代表，依附于民事诉讼的立法模式。第二类立法模式中，美国法律认可工伤认定属于行政行为，但认为对于涉及私权的行政行为，法院可以依照民事程序予以干涉并可直接判决。即便如此，美国在普通民事司法程序外，还设置另外一种特别程序化解大量工伤纠纷。{6}日本在2004年颁布劳动审判法，力图放弃普通程序模式；荷兰虽然适用普通民事诉讼模式，但是在程序上大为简化且存在不少特殊程序规定。{7}从两种立法模式的发展看，雇主个体责任渐趋式微，逐渐趋同于特别程序模式。

　　有学者认为“专门设立的劳动仲裁和劳动法庭已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段，我国应当效仿建立自己的特别制度”。{8}有学者认为“在我国采用特别法院式，建立专门审理劳动争议案件的劳动法院或者劳动法庭具有重大的现实意义。第一，有利于法院集中精力审理劳动争议案件，提高办案效率，以适应近年来劳动争议案件急剧上升的现实状况。第二，有利于使劳动争议审判专门化、专业化，提高劳动争议审判的质量，切实维护劳动争议当事人双方的合法权益”。{9}有学者认为“在我国建立社会保障独立审判组织具有可行性。可仿照知识产权审判组织在法院内部设置独立的社会保障审判组织”。{10}

　　我国政府从1994年开始与德国政府开展旨在于建立和制定适于我国社会发展的“劳动与社会保障法”合作项目，2003年颁布实施阶段性成果——工伤保险条例。{11}从合作项目形成的《中德劳动与社会保障法：比较法文集》中看出，政府对移植德国立法例，建立专门劳动法院、配置专业的劳动法官、设计特别诉讼模式的肯定态度。遗憾的是，而后几年工伤保险的立法并没有向德国法方向发生实质性的进展。

　　建立一套独立、特殊的工伤诉讼程序，设置专门的司法机构，配置专业的劳动法官，虽然可以更加协调、便捷、专业地处理工伤事故，但也是一个庞大而系统的工程。除程序设计之外，还需要从机构设置、职权划分、层级管理、配套协助部门等方面谋划建立司法体系。而且断裂式的诉讼制度改革，也存在民众是否接受，理论研究是否充分，法官专业素养能否达到，配套制度能否跟上等不确定因素。

　　（三）附带诉讼

　　短期无法移植借鉴工伤救济的特别诉讼模式，而在现有制度框架内设计附带诉讼功能，不失为务实之举。从最高法院民一庭关于劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，无论用人单位是否参加工伤统筹，均应按照工伤保险条例的规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿民事诉讼的观点，{12}笔者判断工伤赔付已逐渐被民事受案范围所排斥，建立行政附带民事诉讼成为必然选择。

　　附带诉讼的理论支撑。附带诉讼属诉之合并的一种特殊形式，{13}其志趣在于法院解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质法律关系同时予以解决。法国行政诉讼法判断是否构成附带诉讼，主要考察前一法律关系是否是另一种法律关系的前提，是便能附带，反之则不能。{14}日本土地征用法的损失赔偿之诉，判断解决民事争议附带确定行政行为效力，主要依据二者的紧密程度。{15}我国乃至世界各国的实证立法范例是刑事附带民事诉讼，其目的为解决附随刑事诉讼之后的民事赔偿纠纷。因此，附带诉讼产生的缘由主要是解决先决问题、关联问题和附随问题。其一，工伤认定是工伤赔付的先决问题；其二，从历史渊源和当下需求的角度，工伤确认和工伤待遇行政给付行为与民事赔偿联系紧密；其三，行政诉讼之后亦须附随解决民事赔偿，故工伤救济程序中产生附带诉讼的三种缘由皆有。

　　满足附带诉讼的条件。行政附带民事诉讼条件有四项：行政诉讼存在为前提、两个诉讼关系紧密、是否附带当事人可以选择、仅在一审中提出。{16}关系紧密和一审提起一眼即窥之，勿需赘述。行政诉讼为前提和当事人选择的条件也能成立。首先，前述设计必须是对行政行为的复议，不服方能提起行政附带民事诉讼，满足行政诉讼存在的前提条件；其次，是否附带民事诉讼并非强制性规定，当事人可以自由选择。

　　符合诉合并的理论。“诉之合并与变更是诉讼标的理论的试金石”。{17}诉讼标的理论存在于大陆法系的民事诉讼法理论，与诉之合并相对应的类似制度英美法系称之为复杂诉讼。由于大陆法系是法规出发型诉讼，英美法系是事实出发型诉讼，因此英美法系对构成复杂诉讼主要是依据当事人诉请，理论上没有过多的限制。{18}德、日以及我国台湾地区等大陆民事诉讼法理论将诉之合并分为诉的主观要件合并和客观要件合并。主观要件合并以共同诉讼为代表，客观要件合并指诉讼标的合并，在诉之合并理论中更具代表性。{19}诉讼法学者对诉的客观合并多采取谨慎态度，无论是单纯合并、预备合并抑或选择合并均做出了较为严格的限制，认为肆意合并诉讼标的将造成审理混乱和诉讼迟延。然而，即便是大陆法系的诉讼法理论，附带诉讼也是诉讼标的合并的特殊形式，它与一般意义上的客观要件合并不同，旨在发挥节省审判资源、提高诉讼效率、减小裁判冲突等作用。因此，两大法系的诉讼法理论对附带诉讼并不排斥，行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼同样具有必要性和可行性。

　　契合最高法院行政诉讼改革方向。最高法院行政庭2009年在《当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中强调，要充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的职能，在受理行政机关对平等主体之间民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。所以，在工伤行政确认和工伤待遇行政给付中，涉及难以隔断的民事纠纷采取一并解决的方式，符合最高法院行政庭的改革要求。

　　四、解决路径：优化行政程序与整合诉讼程序

　　对行政机关认定构成工伤的纠纷效仿最高法院行政庭，将劳动关系认定的民事司法审查权划入行政机关在工伤行政确认程序中一并行使的模式，对工伤救济的行政程序予以优化，诉讼程序进行整合。

　　（一）优化行政程序

　　将现有行政程序中的工伤行政确认、劳动能力鉴定、工伤待遇行政给付三个程序重新整合，按行政行为的主要特征明确行为主体和行为性质。第一，三合一行政给付程序。参加工伤统筹的劳动者和用人单位一般都会主动申请工伤认定，并最终提出工伤待遇行政给付。所以，对已参加工伤统筹的纠纷可将三个程序合并为行政给付程序，由工伤待遇行政给付机关统一做出行政行为。第二，二合一行政确认程序。未参加工伤统筹则社会保障机关没有行政给付义务，劳动者须向用人单位索取工伤赔付。因此，对未参加工伤统筹的纠纷仅将工伤行政确认和劳动能力鉴定二程序合并为行政确认程序，由负责工伤行政确认职责的机关作为行政主体。

　　（二）整合诉讼程序

　　根据用人单位是否投工伤保险以及工伤事故的发生是否属意外事件，可分为单纯的行政诉讼和附带民事的行政诉讼。在附带诉讼模式中对审级制度、审理期限、审判机构、合议庭组成、案件受理、庭前准备、期间期日、庭审顺序、证据规则以适用行政诉讼法为主，民事诉讼法为辅。行政诉讼的当事人一般由劳动者或其近亲属、用人单位、行政机关组成。附带诉讼可根据具体情况，由劳动者或其近亲属自由表示是否愿意，以原告身份诉请第三人侵权的当事人作为被告进入诉讼，用人单位有过错也可以成为附带民事诉讼的被告，行政机关在附民诉讼中一般没有诉讼地位。对附带诉讼法院应坚持分别立案、一并审理、单独裁判的作法。

　　单纯的行政诉讼。已参加工伤统筹且工伤事故属意外事件造成，仅有行政给付而没有民事责任主体，没有行政附带民事诉讼的可能。对此，有三种推进可能：（1）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→对行政给付无异议→程序结束。（2）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→对行政给付不服→申请行政复议→不服行政复议提起行政诉讼。（3）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→行政机关怠于行使行政给付→提起行政不作为诉讼→对行政给付不服→申请行政复议→不服行政复议提起行政诉讼。

　　附带民事的行政诉讼。这一类别可分为参加工伤统筹但用人单位有过错或存在第三人侵权（简称为模式一）和没有参加工伤统筹（简称为模式二）两种情况。

　　模式一有四种程序推进可能：（1）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→对行政给付无异议→可就不能完整受偿部分单独再提起民事赔偿诉讼。（2）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→对行政给付不服→提起行政复议→对行政复议无异议单独提起民事赔偿诉讼或者不服行政复议当事人可以自愿选择行政附带民事诉讼。（3）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→行政机关怠于行使行政给付→提起行政不作为诉讼→对行政给付无异议→单独提起民事诉讼。（4）劳动者或其近亲属提起三合一工伤待遇给付行政程序→行政机关怠于行使行政给付→提起行政不作为诉讼→对行政给付不服→提起行政复议→对行政复议无异议单独提起民事赔偿诉讼或者不服行政复议当事人可以自愿选择行政附带民事诉讼。

　　模式二亦有四种程序推进可能：（1）劳动者或其近亲属提起二合一工伤确认行政程序→对行政确认无异议→单独提起民事赔偿诉讼。（2）劳动者或其近亲属提起二合一工伤确认行政程序→对行政确认不服→提起行政复议→对行政复议无异议单独提起民事赔偿诉讼或者不服行政复议当事人可以自愿选择行政附带民事诉讼。（3）劳动者或其近亲属提起二合一工伤确认行政程序→行政机关怠于行使行政确认→提起行政不作为诉讼→对行政确认无异议→单独提起民事诉讼。（4）劳动者或其近亲属提起二合一工伤确认行政程序→行政机关怠于行使行政确认→提起行政不作为诉讼→对行政确认不服→提起行政复议→对行政复议无异议单独提起民事赔偿诉讼或者不服行政复议当事人可以自愿选择行政附带民事诉讼。

　　（作者单位：重庆市第三中级人民法院）
　　【注释】
　　{1}梁书文主编：《关于民事诉讼证据的若干规定新释解》，人民法院出版社2006年第1版，第169—170页。
　　{2}国务院法制办、政法劳动社会保障法制司编写：《工伤保险条例释义》，中国劳动社会保障出版社2003年第1版，第42页。
　　{3}郭晓宏著：《中国工伤保险制度研究》，首都经济贸易大学出版社2010年12月第1版，第116、137页。
　　{4}全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第1020页。
　　{5}王学辉主编：《行政法学》，中国检察出版社2002年第2版，第169页。
　　{6}汤洪源：“美国工伤赔偿处理程序——与中国大陆和香港地区工伤赔偿处理程序比较”，载《国际劳动》2009年9期。
　　{7}范跃如著：《劳动争议诉讼特别程序原理》，法律出版社2008年版，第109—113页。
　　{8}范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第19页。
　　{9}范跃如：《劳动争议诉讼特别程序原理》，法律出版社2008年版，第119页。
　　{10}郑尚元：《工伤保险法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第200页。
　　{11}闫宝卿：“中国劳动保障法律体系建设的现状和展望”，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第9—15页。
　　{12}最高法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第187页。
　　{13}马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第34页。
　　{14}王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第590—596页。
　　{15}［日］室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第234页。
　　{16}马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第39—41页。
　　{17}李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年第1版，第177页。
　　{18}［美］杰佛里•C•哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著，张茂译：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1998年版，第161—162页。
　　{19}江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第176—182页。