退休劳动者工伤保险法律问题研究
作者：原创 信息来源：本站 发布时间：2019-12-11 浏览次数：3019 [打印此页 关闭此页]
退休劳动者工伤保险法律问题研究
兼论工伤保险法与劳动法的“爱与恨”
于欣华
西北大学
【摘要】退休劳动者是否能够享受工伤保险保障，在理论和实务中争议颇多。问题纠葛的核心在于两点：其一，如何认识退休的法律含义？其二，如何认识工伤保险法与劳动法的关系？虽然退休劳动者不宜认定与所在单位存在劳动关系，但并不能据此剥夺退休劳动者的工伤保险权，在允许退休劳动者参加工伤保险的同时，应当在工伤保险强制性和工伤保险待遇等方面，结合退休劳动者的特殊性进行相应制度设计。
【关键词】退休；工伤保险；劳动法
退休劳动者重新就业后，遭受事故伤害时有发生。此时，他们是否能够依据《工伤保险条例》要求用人单位承担工伤保险补偿责任，在理论与实务中争议不休。退休劳动者工伤问题在我国实施企业保障的年代并不突出，那时退休劳动者继续留在单位工作的，一般都由所在单位提供工伤保障。随着我国工伤保险制度的建立，工伤保险逐渐与企业分离，退休劳动者工伤事故如何处置，成为当下工伤保险法研究的热点问题之一。
一、退休劳动者工伤保险立法与研究述评
（一）退休劳动者工伤保险立法综述
退休劳动者是否能够享受工伤保险保障的关键在于其是否为工伤保险法所覆盖。2003年国务院公布的《工伤保险条例》第61条规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者[1]。根据该规定退休劳动者能否享受工伤保险的问题，被转变为退休劳动者与所在工作单位是否存在劳动关系的问题。
在《劳动合同法》颁布之前，我国已有不少规范性文件否定了退休劳动者与用人单位之间存在劳动关系的可能。1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已经享受养老保险待遇的离退休劳动者再次被聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用时期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”该规定指出已经享受养老保险待遇的离退休劳动者[2]与其单位之间所签订的协议不再是劳动合同，从字面可以推定退休劳动者与单位之间没有劳动关系。此后，1997年劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》[3]、2005年中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协〈关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉》[4]、国务院法制办《对〈关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》（国法秘函[2005]310号）都否定了退休劳动者与单位之间存在劳动关系。不过，这些法律文件并不是严格意义上的法律，直到2007年《劳动合同法》颁布才对该问题作出明确规定。2008年国务院公布的《劳动合同法实施条例》进一步规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，达到法定退休年龄被视为劳动者退休的核心标志，劳动合同自然终止，与其单位之间不存在劳动关系，也丧失了参加工伤保险的权利。
即便有相对明确的法律规定，我国各省市在处理退休劳动者是否能够享受工伤保险的问题时也规定不一，呈现三种倾向{1}：其一，明确将退休劳动者排除在工伤保险之外。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第19条规定：“属于用人单位聘用的离退休劳动者的，工伤认定申请不予受理。”[5]；其二，退休劳动者可以认定工伤，但不能参加工伤保险，发生工伤事故应由所在单位承担赔偿责任。《上海市劳动保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》规定，本市用人单位聘用的退休劳动者发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付；其三，对退休劳动者参加工伤保险的问题未知可否。这三种倾向，态度略有差异，却在实质上都将退休劳动者排除在工伤保险之外。
（二）退休劳动者工伤保险研究综述
与立法层面和行政执法层面几乎一致认为退休劳动者不能参加工伤保险的看法不同，学者对退休劳动者是否能够参加工伤保险的问题存有争议，大致可以分为三类：
其一，明确指出退休劳动者不能享受工伤保险。崔炜指出“从《工伤保险条例》有关工伤保险待遇的规定上看，对被鉴定为1-4级伤残的职工，条例规定保留劳动关系，退出劳动岗位，个人和用人单位仍须缴纳社会保险费；规定5-10级伤残职工离开用人单位时，可享受一次性就业补助金和一次性医疗补助金。这些规定针对的都是适龄的劳动者，对超过退休年龄的劳动者明显不适用，说明其不在《工伤保险条例》的调整之列。况且，现在社会保险经办机构并不为超过退休年龄人员办理参保手续。”{2}周华中也认为工伤保险的对象是在职职工，适用于与用人单位有劳动关系的劳动者，退休劳动者与原单位之间没有劳动关系，不能享受工伤保险保障{3}；其二，退休劳动者可以享受工伤保险。王涛认为“已享受养老保险待遇的离退休职工再次到企业工作，正常情况下其与企业之间应该形成的是劳动法律关系，如果受到事故伤害，只要符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件，就应该认定为工伤。”{1}；其三，依据不同情况，采取不同标准。依据判断标准又可以分为两类：第一，以劳动者是否领取养老金为判断标准[6]{4}。依法领取养老金的劳动者，“他们不需要劳动法的特别保护。由于他们有养老金，这意味着他们及其家庭的基本生活是有保障的，无需劳动法再提供生存权保障。”{5}未领取养老金的劳动者与未达到退休年龄的劳动者并无本质差别，甚至由于年老力衰，这些人在体力和劳动技能上弱于年轻劳动者，竞争力更弱，更需要保障{6}。第二，以用人单位是否为退休劳动者缴纳工伤保险费为判断标准。当退休受聘人员遭受事故伤害或患职业病时，如果用人单位没有为其购买工伤保险，退休劳动者受聘的社会关系属于雇佣关系，退休受聘人员只能通过民事救济途径，请求民事损害赔偿，此乃为“一般思路”；如果用人单位为其购买了工伤保险，退休劳动者受聘的社会关系则属于劳动关系，退休受聘人员可以依托工伤保险基金，享受工伤保险待遇，此乃为“特殊处理”。{7}
（三）简要述评
表面上看，与立法层面几乎一致否定退休劳动者享受工伤保险保障不同，学者对于退休劳动者工伤保险问题看法多样，但是学者得出结论的方法却与立法层面的做法如出一辙，都是以法律条文的解读为主。法条解释主义研究方法的优势是能够为研究结论提供重要法律支撑，缺点是重视法律规定解读的同时，忽视了对造成退休劳动者工伤保险争议原因的思考。通过对立法和学者观点的分析，不难发现退休劳动者工伤保险困境的节点有两个：其一，退休法定要件是什么？达到法定退休年龄是否是劳动者退休的唯一要件？“退休”的法律意义是否存在误读。其二，工伤保险法与劳动法的关系，因为“劳动关系的判定已经超出了工伤保险的范畴，更多的是受劳动法的约束。”{8}退休劳动者工伤保险问题已经延伸为劳动法问题。基于此，本文以重新认识退休法定要件为立论基础，进而探讨退休劳动者参加工伤保险的合理性，并从工伤保险法与劳动法的纠葛关系视角，分析将退休劳动者纳入工伤保险的制度障碍，并提出制度构建的初步路径。
二、重新认识退休法定要件
（一）迟钝的退休立法
我国最早有关职工退休的规定是1951年《劳动保险条例》，但是该条例退休规定的适用范围狭窄，限于特定企业[7]，并未使用“退休”一词，而是使用“退职养老”，退职养老并不完全等同于退休。如果因企业工作的需要，留退休劳动者继续工作的，除发给原有工资外，应由劳动保险基金项下，按其在本企业工龄的长短，每月付给在职养老补助费。在退休要件上，除将男女职工的一般退休年龄分别规定为60周岁和50周岁之外，还有工龄和本单位工作年限要求，这样算来，如果劳动者想正常退休养老，需满足三个时间要件。《劳动保险条例》有关退休的规定随后虽被其他法律文件修改，但该条例却无疑确立了我国退休法定要件的基本模式。[8]
1958年2月9日国务院公布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》，该暂行规定多数内容沿用了《劳动保险条例》的内容，但在三个方面有较大变化：其一，没有使用“退职”，而是直接使用了“退休”，使得企业职工与国家机关工作人员退休的称谓保持一致，“退休”的用语基本规范；其二，扩大退休的适用范围，结束了企业职工和国家机关工作人员二元退休模式，该暂行规定适用于企业、事业单位、国家机关、社会团体和民主党派的正式工人和职员，还包括在军事系统工作而无军籍的工人、职员[9]；其三，劳动者达到退休法定要件后，企业留用的，不加发在职养老补助费。由此可以看出，国家取消了退休劳动者继续工作原本可以享受的养老补助费，实质是不支持劳动者退休后继续在企业留用工作。1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，1978年6月2日国务院颁布了《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》。这两部法律文件虽然名为“暂行办法”，但是实际一直有效，直至今日[10]。
通过对退休立法的梳理，可以看到我国退休立法极度滞后。两部暂行办法制定于上个世纪，那时我国仍然实行计划经济，尚无真正意义的社会保险制度，在我国社会主义市场经济体制逐渐形成，劳动合同制度的普遍实施和社会保障体系日趋完善的今日，昔日的有关退休的暂行规定必然因制度转型而产生不适，以致发生畸变。
（二）退休法定要件的畸变
根据我国关于退休的法律规定，劳动者退休需具备四项法定要件：其一，身份要件。《宪法》第44条明确规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休劳动者的生活受到国家和社会的保障。”与单位没有稳定劳动关系的临时工，无一定雇主的劳动者，农民和社会闲散人员不存在退休问题{9}；其二，年龄要件。达到法定退休年龄；其三，连续工龄要件。连续工龄满十年；其四，退休待遇要件。退休劳动者应当享受一定数额的退休金。劳动者只有符合上述四项法定要件，才能退休，否则不存在退休，或者说无法退休。
由于我国有关退休的法律制度仍是计划经济时期的产物，三十多年间我国经济、政治发生了巨大变化，昔日的退休制度在不断重复的同时，被赋予了新的含义。虽然“暂行条例”相关规定未变，现实生活中的法律已经实质变更了退休的法定要件。这种不通过正式法律文件规范退休，而是潜移默化地变更退休法定要件的做法，使得退休法定要件发生了畸变。除了退休需符合年龄要件外，其他要件都实质性发生变化。
1．身份要件。1978年《关于工人退休、退职的暂行办法》将长期以来机关事业单位工作人员和企业职工二元退休制度进行了统一，规定了大致相同的退休条件，确立了由企业和政府承担劳动者退休养老资金。但是，退休制度并不是适用于每一个劳动者，农村劳动者、临时工、在私营企业工作的劳动者等就不适用退休制度。因而，在计划经济时期，退休是一种身份象征。随着1986年我国推行全员劳动合同制，以及1994年《劳动法》的颁布，劳动者的身份在法律上逐渐统一，固定工与临时工的划分不再存在[11]，农民进城务工同样是劳动者，需要签订劳动合同，享受社会保险保障。昔日作为身份性象征的退休被悄然打破，只要是具有劳动关系的劳动者就会存在退休。
2．连续工龄要件。退休制度与养老制度曾经联系密切，退休制度长期以来“是国家为丧失劳动能力或将要丧失劳动能力的老年职工离开工作岗位、安度晚年而提供的一种社会保障政策。”{10}在计划经济时期，我国没有真正的养老保险，实质是企业保障，由企业向本单位退休职工支付退休金。由于是企业承担退休职工的养老费用，职工个人不需直接缴纳任何保险费用，其享受养老待遇的资格自然源于其为企业工作体现的价值，因而在1978年《关于工人退休、退职的暂行办法》中，除了强调劳动者达到法定退休年龄之外，还要求连续工龄，即在退休单位连续工作十年以上，才能享受退休待遇。随着我国市场经济体制的建立、劳动合同制的普遍推行，企业和劳动者之间紧密的人身依附关系，转变为相对松散的劳动合同关系。缴费年限取代了连续工作年限，养老保险待遇的享受需劳动者缴纳相关费用，至于劳动者曾为哪家企业工作过已经不重要了。
传统的身份要件和连续工龄要件已经失去了实际意义，于是立法者就急切地以达到法定退休年龄作为判断退休的唯一要件。这种理解显然不够恰当，忽视了退休的第四个要件，即待遇要件。虽然制度发生变化，可是退休是与养老相连，是需要保障的做法并没变化，根据退休之后的保障资金来源可以将劳动者退休待遇分为两大类：其一，企业职工需参加养老保险，退休后由养老保险基金向退休职工支付养老金；其二，公务员和参照公务员法管理的工作人员则仍保留了由国家支付养老待遇的传统制度。“达到法定退休年龄”只是退休的一个法定要件，达到年龄并不必然带来退休的法律效果，只有劳动者退休之后享受保障才意味着劳动者真正退休。《劳动合同法》第44条规定“劳动者依法领取养老保险待遇的，劳动合同终止。”该规定充分考虑了劳动者退休后需有一定保障，强调劳动者依法领取养老保险才终止劳动合同。但是，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》却将《劳动合同法》中“依法领取养老保险待遇”的规定改为“达到法定退休年龄”，这种做法不仅没有考虑到退休需要保障，还缩小了法律的实施范围。《劳动合同法实施条例》是行政法规，《劳动合同法》是法律，根据《立法法》的规定，行政法规不能与法律相冲突，也不能改变、缩小或是扩大法律的相关规定，国务院《劳动合同法实施条例》“达到法定退休年龄劳动合同终止”的规定显然违反了《劳动合同法》。
（三）退休的法律意义
基于以上分析，退休年龄只是判断劳动者是否应该退休的法定要件之一，是基于劳动者生理角度的考虑。除此之外，不能忘记退休一定是一项有保障的制度。“退休的法律意义决不止于职业劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休而获得了相应的待遇”。{9}如果仅到达退休年龄，而没有随之而来的保障机制，退休就丧失了其保障劳动者的原初本意，转而成为剥夺劳动者劳动权，乃至生存权和健康权的工具。那些虽达到法定退休年龄，但无法享受制度性养老保障的劳动者，不应认定为退休劳动者，不能剥夺其工伤保险权的享有。
三、退休劳动者工伤保险的法理分析
（一）不宜认定退休劳动者与用人单位形成劳动关系
对于那些达到法定退休年龄，依法享受养老保险待遇的劳动者，笔者认为不宜认定其与用人单位之间存在劳动关系，原因有以下四点：
其一，所谓退休是指“职业劳动者依据法律法规之规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。”{9}退休意味着劳动者离开职业劳动领域，开始享受养老保险待遇，不再以从事劳动作为谋生手段。由于享受养老保障，退休劳动者与用人单位之间紧密的人身依附关系和实质不平等关系得以弱化，此时若再把退休劳动者作为一般劳动者，进而施以倾斜性保护，可能会矫枉过正，侵害用人单位的利益。
其二，世界各国均对劳动者最低就业年龄和最高就业年龄进行规范{11}，目的在于保护劳动者。人从青年开始逐步进入生命递减阶段，在到达一定年龄后，整体身体机能下降，出于对劳动者的保障，此时劳动者不宜再从事职业劳动。将达到法定退休年龄的劳动者排除在职业劳动领域之外，不仅具有宣示效果，表明劳动者已有资格休息养老，更开启了社会对达到这一年龄劳动者昔日贡献的回报和对其今后生活的照顾阶段，劳动者开始依法享受养老待遇和各项社会福利。
其三，从就业关系角度看，劳动者达到一定年龄退出职业劳动领域，能够使更多的年轻人据此接替退休劳动者继续从事社会劳动，保障社会劳动力能够有效接续。让退休劳动者退出职业劳动岗位，法律仍然允许退休劳动者从事劳动，以换取劳动报酬。退休劳动者经过长期职业劳动已具备丰富的社会经验和熟练的工作技能，在享有养老待遇的同时，完全可以以“自由人”的身份，通过协商、平等一致与单位建立民事法律关系，法律不再认为退休劳动者与用人单位之间有何实质性不平等，不需向退休劳动者倾斜性保护。
第四，退休既是劳动者的权利，也是义务。劳动者有劳动的权利和义务，在经过相对漫长的职业生涯后，法律赋予劳动者有保障的休息时间，退休就是劳动者休息权实现的方式之一。另一方面，退休也是劳动者的法定义务。我国《宪法》已明确规定对劳动者实行退休制度，退休是国家实现劳动就业、劳动管理的重要环节和制度设计。但是，退休决不意味着劳动者工作权的剥夺，退休劳动者仍可从事其力所能及的社会劳动，并赚取劳动报酬，只是其劳动就业不再纳入国家保障，工作时间、休息休假、职业培训、工资等问题也不再纳入劳动法调整范围，转而由民事法律规范调整。
（二）退休劳动者工伤保险需求分析
虽然退休劳动者不能成为劳动关系的主体，法律也并未据此剥夺退休劳动者的劳动权，意味着退休劳动者劳动权实质享有，需有制度加以保障，工伤保险就是对退休劳动者劳动权的重要保障制度之一。“达到法定退休年龄的劳动者并没有因为年龄大降低风险，或是发生事故时用人单位为其支付的费用可以减少。”{12}相反，退休劳动者因为年龄高、身体机能弱等原因，在工作中面临的风险必然比一般劳动者更大。退休劳动者一旦发生工伤事故，不仅会给其本人和家庭带来重大损失，也会给用人单位带来巨大成本，出于对退休劳动者、用人单位的保障，以及退休劳动者劳动权的保障，退休劳动者在工伤风险方面更需特殊保护。
（三）退休劳动者工伤保险方案检讨
退休劳动者对工伤保险有现实需求，享受工伤保险也是法律权利设置应有之意，现行法律却将退休劳动者排除在工伤保险之外，司法实务部门在法律之外，创造性地出台“不得以”的解决方案[12]{13}。最高人民法院通过司法解释设置了两种方案，向退休劳动者提供工伤保险保障。
方案一：缴纳工伤保险费的退休劳动者享受工伤保险保障。2007年7月5日最高人民法院行政审判庭《关于离退休劳动者与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》指出：“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休劳动者受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”工伤保险经办机构在审核单位参保人员时，有时并没有进行逐一排查，总会有“漏网”的退休劳动者参保成功。既然允许退休劳动者参保，法律关系已然成立，经办机构认可参保的退休劳动者可以享受工伤保险待遇，自然应当按照《工伤保险条例》的有关规定处理。但是，这种方案的最大问题在于退休劳动者能否参保，完全系于社会保险经办机构是否审查严格。以社会保险经办机构工作是否认真来决定退休劳动者能否参加工伤保险有很大“侥幸”性，进而有“随意”之嫌。
方案二：达到退休年龄的农民工享受工伤保险保障。2010年最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用〈工伤保险条例〉的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该司法解释肯定了农民工应当适用《工伤保险条例》，将达到退休年龄的农民工劳动者纳入工伤保险保障范围的同时，依据身份在退休劳动者之间进行了区别对待。达到法定退休年龄的务工农民多数没有养老保险待遇，自然不符合退休要件，认定存续劳动关系，享受工伤保险保障，具有一定合理性。但是，并不能据此认为所有具有城镇户籍、达到退休年龄的劳动者也都享有养老保险待遇，以农民工身份对退休劳动者享受工伤保险进行的区别对待，不仅没有处理好退休劳动者工伤保险问题，反而可能因为歧视，将该问题推向另一个风口浪尖。
上述两个方案能向特定退休劳动者提供工伤保险保障，却由于缺乏制度稳定性和存在潜在歧视，不能推而广之，无法普遍解决退休劳动者工伤保险问题。
四、退休劳动者工伤保险困局反思—工伤保险法与劳动法的“爱与恨”
（一）退休劳动者工伤保险的困局
退休劳动者具有较高的工伤风险，对于工伤保险具有较强的潜在需求，却被排除在工伤保险之外，造成这种局面的根本原因在于，除了人们对退休法定要件不当认识之外，另一个重要原因是工伤保险自身制度设计的原因。我国工伤保险法深受劳动法的影响，工伤保险法被视为劳动法的一项配套性法规。没有劳动关系的劳动者不适用劳动法，也就被剥夺工伤保险权，使得工伤退休劳动者救助无门。
1994年公布的《劳动法》第9章规定了“社会保险和福利”，该法遵循了1951年《劳动保险条例》的立法思路，试图将社会保险作为劳动法调整的基本内容之一，并顺理成章地将劳动法的适用范围确定为社会保险法的适用范围。这种立法对学者们具有较强的暗示意义，有学者据此强调两者的密切关系：“社会保险制度作为一种具体的法律制度，是与劳动法律制度直接联系和交叉的。在一定意义上，社会保险法律制度也是劳动法律制度的构成部分。”{14}但是，社会保险法与劳动法是有区别的，从调整对象角度看，“社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同，城镇社会保险法的适用对象不仅包括工资劳动者，还应包括个体劳动者、自由职业者，甚至私营企业主等。我国劳动法主要适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。”{15}从法律关系角度看，《劳动法》出台于计划经济向市场经济转轨初期，且以国有企业劳动者为参照对象{16}，这就决定了劳动法的调整对象在设计当初就具有较强的局限性，并未涉及乡镇企业及农民工等{17}以如此不完善之法律关系作为界定参加工伤保险的法定依据，必然滞后于我国社会保障的发展。工伤保险法与劳动法的“爱恨”纠葛，使得退休劳动者工伤保险保障缺位。
（二）工伤保险法与劳动法的“爱”
劳动法对于工伤保险制度的确立具有实质意义，它确立了工伤保险法的基本原则，使得工伤保险制度得以成长和发展。1995年实施的《劳动法》在第9章“社会保险和福利”中对社会保险进行了规范，确立了工伤保险的两大基本原则：第一，国家责任原则。《劳动法》第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”虽然该法仅倡导性地赋予国家在社会保险事业和社会保险制度中的责任，却推动了我国确立《工伤保险条例》、《社会保险法》等法律规范。第二，劳动者因工致残或患职业病有享受工伤保险的权利。《劳动法》第73条第1款第1项规定：“劳动者因工伤残或者患职业病，依法享受社会保险待遇。”《劳动法》为工伤保险法律制度的确立奠定了法律基础。正如有些学者所言，“2003年4月27日国务院《工伤保险条例》的公布，标志着我国以《劳动法》为龙头，以《工伤保险条例》为核心的工伤保险法律体系已形成。”{17}
（三）工伤保险法与劳动法的“恨”
劳动法在塑造工伤保险法的同时，也深深束缚了工伤保险法的发展：
其一，劳动法中劳动关系对工伤保险的束缚。工伤保险与养老保险、医疗保险等社会保险的区别之一是工伤保险费由用人单位缴纳，劳动者个人不缴纳。因而，工伤保险权的享有与劳动者的身份紧密联系在一起。《劳动法》中共有86处使用“劳动者”一词。但是《劳动法》对“劳动者”一词的使用并不统一，而是具有两个含义：其一，具有劳动权利能力和劳动行为能力，尚未建立劳动关系的劳动者[13]。其二，具有劳动权利能力和劳动行为能力，已经建立劳动关系的劳动者。《劳动法》主要是在第二个意义上使用“劳动者”一词。由于对劳动关系的限定过于狭窄，《劳动法》剥夺了许多劳动者享受工伤保险的权利。“随着经济体制改革，我国的用工形式发生了巨大的变化，劳动力进入市场，逐步实行自由流动后，企业内部的劳动关系与社会保险关系仍然紧密地联系在一起，必将阻碍劳动力市场的发展与完善。”{18}劳动法赋予劳动者工伤保险权的同时，由于深深烙有计划经济时代印记，实质剥夺了一些劳动者的工伤保险权，让人“爱之又恨”。
其二，劳动法确立了劳动者工伤事故保障的一元模式。《劳动法》中没有直接确定用人单位需向劳动者支付工伤补偿的义务，而是通过确立工伤保险，向劳动者提供单一工伤保障路径，将工伤保险作为用人单位工伤事故赔偿责任的替代。发生工伤事故的用人单位需要承担行政责任、刑事责任，但是对于民事责任只字未提。在劳动法之外，劳动者是否还能够基于雇主侵权提起民事诉讼在理论与实务中存在争议{19}，仅从法律法规来看，并没有赋予劳动者这种救济路径。与大陆一元工伤救济模式不同，台湾地区恰当处理了工伤保险法与劳动法的关系，工伤保障制度共分为两大体系：依据《劳动基准法》所确定的职业灾害补偿[14]{20}和依据《民法》确定侵权责任。两类救济模式在归责原则方面有较大区别。《劳动基准法》所确定的职业灾害补偿基于无过失责任，只要劳动者能够确定由于工作相关原因遭受事故伤害，雇主就需承担补偿则担任。基于侵权责任要求雇主承担赔偿的前提是雇主存在过错，在雇主存在过错的情况下，劳动者可以要求雇主承担赔偿。
其三，工伤保险运行行政化。1996年《企业职工工伤保险试行办法》第1条开宗明义地指出：“为了保障劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工伤预防，根据《劳动法》，制定本办法。”虽然2003年《工伤保险条例》在总则中删除了将《劳动法》作为工伤保险立法法律依据的规定[15]，仍无法改变1996年《企业职工工伤保险试行条例》实施以来，在《劳动法》指导下确立工伤保险运行模式。该运行模式就是以劳动行政部门为主体，贯穿于工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇给付等各个环节的官督、官办模式。2010年12月20日《国务院关于修改（工伤保险条例〉的决定》对2003年公布的《工伤保险条例》仅是小修小补，修订的《工伤保险条例》仍没有脱离1996年以来确立的工伤保险模式。
工伤保险立法应当坚持将工伤保险隶属于社会保险法之下，而不是像现在名义上隶属于社会保险法，但实质上深受劳动法的约束和限制。在劳动法律框架下，工伤保险还不是真正的社会保险，仅可称为劳动保险，将工伤保险法脱离劳动法的“怀抱”是解决退休劳动者等一批特殊劳动者[16]享受工伤保险保障问题的根本。
五、退休劳动者工伤保险法律制度的构建
工伤保险是向在工作中因工作原因，在工作时间遭受伤害的劳动者提供救治及经济补偿的保障制度。从本质上说，工伤保险应当一视同仁向面临工伤风险的劳动者提供，工伤风险不会因为工作的法律属性，劳动者与单位之间的法律关系差异而变化。依据劳动关系的有无，进而判断劳动者是否应当享受工伤保险的做法，无异于将工伤保险作为一项针对具有特定法律关系劳动者的恩赐和优待。这种做法有两个弊端：其一，根据劳动者所形成法律关系的不同，对劳动者进行不合理的差别对待，实际是延续了计划经济依据身份进行区别对待的做法，是一种严重的社会歧视；其二，不适当的缩小了工伤保险的适用范围。与每一个人都会衰老，都需要养老保险一样，每一个劳动者都可能在工作中发生工伤事故，都需要工伤保险，将劳动关系作为工伤保险适用范围的重要指标，不仅不适当地缩小了工伤保险的覆盖范围，还实质性错误地定位了工伤保险。工伤保险不应是具有意识形态的劳动保险，而应是劳动者的工伤保险。
在法律层面，至今尚没有哪部法律法规明确否定退休劳动者不能参加工伤保险，各地工伤保险办法都是依据工伤保险以劳动关系为核心这一原理作出的。但是，2010年国务院修改《工伤保险条例》，删除了2003年《工伤保险条例》第61条对职工的界定，增加了事业单位和社会团体的工作人员为保障对象，该变动虽然微小，却预示着工伤保险以劳动关系为核心的做法开始松动，我国工伤保险覆盖范围开始从以劳动关系为调整模式，转换为以劳动关系为主体，以人事关系为辅助的调整模式{21}。这种改变预示着，将退休劳动者纳入工伤保险覆盖范围并非不可能。根据现行工伤保险法律制度，如果允许将退休劳动者纳人工伤保险，除工伤认定、劳动能力鉴定可按现行规定办之外，工伤保险参保和工伤保险待遇给付等方面，应结合退休劳动者的特点，进行变通设计。
1．工伤保险强制性参保和选择性参保。已达法定退休年龄，尚没有养老保险保障的劳动者，实质不符合退休法定要件，不宜认定为退休，与用人单位之间劳动关系仍然存续，应强制用人单位为其缴纳工伤保险费。如果不将这部分劳动者纳入工伤保险覆盖范围，一旦他们发生工伤事故，没有养老保险保障，必将给其个人和家庭带来沉重负担。
已达法定退休年龄，开始依法领取养老保险待遇的劳动者，符合退休各项要件，其与用人单位之间没有劳动关系，用人单位可以根据本单位情况，以及与退休劳动者协商选择性参加工伤保险。我国台湾地区就考虑到劳动者退休后再继续受雇从事工作面临工伤事故的可能，特别设计“已领取劳保老年给付，再受雇于劳工保险之投保单位工作者；年逾60岁以往无参加劳工保险纪录，但已领取公教人员保险养老给付或军人保险退伍给付之退休劳动者；已领取劳保老年给付，再于政府登记有案之职业训练机构接受训练之参训学员，得自愿为其办理参加职业灾害保险”，使退休劳动者有机会参加工伤保险，获得工伤保障。如果退休劳动者和用人单位选择不参加工伤保险，一旦发生工伤事故，用人单位应当按照民法的相关规定给予赔偿。
2．工伤保险待遇。已达法定退休年龄，尚没有养老保险保障的劳动者，参加工伤保险，发生工伤事故后，与其他工伤劳动者相同，应当按照《工伤保险条例》的规定享受相关待遇。
已达法定退休年龄，开始依法领取养老保险待遇的劳动者，参加工伤保险，发生工伤事故后，应领受除伤残津贴、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金之外的相关待遇。伤残津贴的功能在于弥补劳动者遭受工伤事故、治病休息、无法工作造成的工资损失，作为已经享受养老保险待遇的劳动者，在已由养老保险基金支付相关待遇的情况下，如果重复领受两项津贴待遇显失公平，应当选择两者中津贴数额较高待遇向工伤者支付。对于退休劳动者而言，一方面不应鼓励他们在工伤之后再就业，另一方面已经退休劳动者也不属于再就业人员，因而不应领取一次性伤残就业补助金。由于退休劳动者与其单位之间不宜认定劳动关系，从而不存在劳动关系解除的问题，自然不产生一次性医疗补助金。
【注释】
[1]2010年国务院《关于修改工伤保险条例的决定》虽然删除了第61条有关职工的界定，并未改变劳动关系作为判断劳动者能否享受工伤保险的核心依据。
[2]本文主要研究退休劳动者，并不涉及离休人员。1978年《关于安置老弱病残干部的暂行办法》中已区分离休和退休。1982年4月国务院颁布的《关于老干部离职休养制度的几项规定》对于离休制度进行了详细规定。
[3]劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》第2项规定：“离退休劳动者与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决；离退休劳动者的聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”
[4]中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协〈关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉》第4条规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。”
[5]此外还有，《南京市〈工伤保险条例〉实施办法》第29条规定：“家庭（个人）雇佣的人员、到单位实习期间的在校生、离退休仍在工作的人员不属于工伤保险调整范围。”《辽宁省工伤保险实施办法》第13条规定：“离退休劳动者或者超过法定退休年龄的人员被用人单位聘用后，因工作遭受事故伤害或者因现工作岗位性质患职业病的，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请。”《河南省工伤保险条例》第2条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休劳动者除外。”
[6]董军也指出“对于超过退休年龄的务工人员应区别对待，即已享受养老保险待遇或领取养老金的人员，与用人单位的关系为劳务关系；而对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与单位的关系为劳动关系，此类人员在受到事故伤害或患职业病时，应依法认定为工伤，只有这样才能保护其合法权益不受侵害。”
[7]有工人职员一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；铁路、航运、邮电的各企业单位与附属单位；工、矿、交通事业的基本建设单位；国营建筑公司。
[8]由于国家机关工作人员在工龄计算、工资标准等方面与企业职工有差异，因而不适用《劳动保险条例》，而是有独立的规定。1955年国务院针对国家机关工作人员退休等问题，公布了《国家机关工作人员退休处理暂行办法》、《国家机关工作人员退职处理暂行办法》、《国家机关工作人员病假期间生活待遇试行办法》和《关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》四部暂行规定。在国务院针对机关工作人员退休的一系列法律文件中，“退职”与“退休”具有不同含义，退职的条件要比退休宽泛，所享受的待遇也要低许多，退职人员的退休金不是按月发放，而是根据工作年限一次性发放。
[9]工业生产合作社、运输合作社、未定息的公私合营企业、民办学校、联合诊所，以及其他不是由国家经费开支的事业单位的工人、职员，并不适用。
[10]期间，虽有1999年3月9日劳动和社会保障部颁布《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，该法律文件中强调和重复了劳动者的退休年龄，并要求加强劳动者退休的审批制度，但并无具体规定。
[11]1996年10月9日劳动部办公厅在《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请求》的复函中明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”
[12]有学者指出．“两个答复明显过于片面，同时与其他行政相关答复也有矛盾冲突的地方。”（参见林岩峰：《商榷：也谈超过法定退休年龄能否认定工伤》，载《中国劳动》2012年第1期。）其实，并非最高人民法院司法解释的制定者并不知存在冲突的可能，而是出于现行法律规定自身不合理在先，而出台的不得已之计。
[13]例如，《劳动法》第3条第2款：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”
[14]台湾地区《劳动基准法》第59条规定：“劳工因遭遇职业灾害而致死亡、残废、伤害或疾病时，雇主应依规定予以补偿。”为了减轻雇主基于《劳动基准法》所应承担的补偿责任，雇主可以通过《劳工保险条例》参加劳工保险，减轻其应当承担的补偿责任。《劳工保险条例》共有普通事故保险与职业灾害保险两种，其中职业灾害保险就是为化解雇主职灾补偿责任而设。如果职业灾害保险向劳动者支付的补偿不足，劳动者仍可依据《劳动基准法》要求雇主承担扣除职灾保险已经支付的部分。但是，有些时候，雇主没有参加劳工保险，又无法支付职灾补偿，这将把工伤劳动者置于无保障的困境之地；有些时候，劳动保险提供的补偿仍然不够充分。为此，台湾地区在2001年颁布《职业灾害劳工保护法》，进一步向工伤劳动者提供补偿。《职业灾害劳工保护法》在于保障遭受职业灾害劳工的生活，不论是否参加劳工保险，均可请领生活津贴、残废生活津贴、训练生活津贴、器具补助、看护补助、死亡家属补助等，属于纯福利性质。
[15]有学者指出，之所以2003年《工伤保险条例》第一条取消根据劳动法的规定，是因为《劳动法》漏洞太多，制定工伤保险制度时如果还以其为依据实为不妥。
[16]这些特殊劳动者还包括家政服务员、勤工俭学的在校学生、非全日制劳动者等。
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兼论工伤保险法与劳动法的“爱与恨”
于欣华
西北大学
【摘要】退休劳动者是否能够享受工伤保险保障，在理论和实务中争议颇多。问题纠葛的核心在于两点：其一，如何认识退休的法律含义？其二，如何认识工伤保险法与劳动法的关系？虽然退休劳动者不宜认定与所在单位存在劳动关系，但并不能据此剥夺退休劳动者的工伤保险权，在允许退休劳动者参加工伤保险的同时，应当在工伤保险强制性和工伤保险待遇等方面，结合退休劳动者的特殊性进行相应制度设计。
【关键词】退休；工伤保险；劳动法
退休劳动者重新就业后，遭受事故伤害时有发生。此时，他们是否能够依据《工伤保险条例》要求用人单位承担工伤保险补偿责任，在理论与实务中争议不休。退休劳动者工伤问题在我国实施企业保障的年代并不突出，那时退休劳动者继续留在单位工作的，一般都由所在单位提供工伤保障。随着我国工伤保险制度的建立，工伤保险逐渐与企业分离，退休劳动者工伤事故如何处置，成为当下工伤保险法研究的热点问题之一。
一、退休劳动者工伤保险立法与研究述评
（一）退休劳动者工伤保险立法综述
退休劳动者是否能够享受工伤保险保障的关键在于其是否为工伤保险法所覆盖。2003年国务院公布的《工伤保险条例》第61条规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者[1]。根据该规定退休劳动者能否享受工伤保险的问题，被转变为退休劳动者与所在工作单位是否存在劳动关系的问题。
在《劳动合同法》颁布之前，我国已有不少规范性文件否定了退休劳动者与用人单位之间存在劳动关系的可能。1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已经享受养老保险待遇的离退休劳动者再次被聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用时期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”该规定指出已经享受养老保险待遇的离退休劳动者[2]与其单位之间所签订的协议不再是劳动合同，从字面可以推定退休劳动者与单位之间没有劳动关系。此后，1997年劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》[3]、2005年中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协〈关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉》[4]、国务院法制办《对〈关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》（国法秘函[2005]310号）都否定了退休劳动者与单位之间存在劳动关系。不过，这些法律文件并不是严格意义上的法律，直到2007年《劳动合同法》颁布才对该问题作出明确规定。2008年国务院公布的《劳动合同法实施条例》进一步规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，达到法定退休年龄被视为劳动者退休的核心标志，劳动合同自然终止，与其单位之间不存在劳动关系，也丧失了参加工伤保险的权利。
即便有相对明确的法律规定，我国各省市在处理退休劳动者是否能够享受工伤保险的问题时也规定不一，呈现三种倾向{1}：其一，明确将退休劳动者排除在工伤保险之外。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第19条规定：“属于用人单位聘用的离退休劳动者的，工伤认定申请不予受理。”[5]；其二，退休劳动者可以认定工伤，但不能参加工伤保险，发生工伤事故应由所在单位承担赔偿责任。《上海市劳动保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》规定，本市用人单位聘用的退休劳动者发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付；其三，对退休劳动者参加工伤保险的问题未知可否。这三种倾向，态度略有差异，却在实质上都将退休劳动者排除在工伤保险之外。
（二）退休劳动者工伤保险研究综述
与立法层面和行政执法层面几乎一致认为退休劳动者不能参加工伤保险的看法不同，学者对退休劳动者是否能够参加工伤保险的问题存有争议，大致可以分为三类：
其一，明确指出退休劳动者不能享受工伤保险。崔炜指出“从《工伤保险条例》有关工伤保险待遇的规定上看，对被鉴定为1-4级伤残的职工，条例规定保留劳动关系，退出劳动岗位，个人和用人单位仍须缴纳社会保险费；规定5-10级伤残职工离开用人单位时，可享受一次性就业补助金和一次性医疗补助金。这些规定针对的都是适龄的劳动者，对超过退休年龄的劳动者明显不适用，说明其不在《工伤保险条例》的调整之列。况且，现在社会保险经办机构并不为超过退休年龄人员办理参保手续。”{2}周华中也认为工伤保险的对象是在职职工，适用于与用人单位有劳动关系的劳动者，退休劳动者与原单位之间没有劳动关系，不能享受工伤保险保障{3}；其二，退休劳动者可以享受工伤保险。王涛认为“已享受养老保险待遇的离退休职工再次到企业工作，正常情况下其与企业之间应该形成的是劳动法律关系，如果受到事故伤害，只要符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件，就应该认定为工伤。”{1}；其三，依据不同情况，采取不同标准。依据判断标准又可以分为两类：第一，以劳动者是否领取养老金为判断标准[6]{4}。依法领取养老金的劳动者，“他们不需要劳动法的特别保护。由于他们有养老金，这意味着他们及其家庭的基本生活是有保障的，无需劳动法再提供生存权保障。”{5}未领取养老金的劳动者与未达到退休年龄的劳动者并无本质差别，甚至由于年老力衰，这些人在体力和劳动技能上弱于年轻劳动者，竞争力更弱，更需要保障{6}。第二，以用人单位是否为退休劳动者缴纳工伤保险费为判断标准。当退休受聘人员遭受事故伤害或患职业病时，如果用人单位没有为其购买工伤保险，退休劳动者受聘的社会关系属于雇佣关系，退休受聘人员只能通过民事救济途径，请求民事损害赔偿，此乃为“一般思路”；如果用人单位为其购买了工伤保险，退休劳动者受聘的社会关系则属于劳动关系，退休受聘人员可以依托工伤保险基金，享受工伤保险待遇，此乃为“特殊处理”。{7}
（三）简要述评
表面上看，与立法层面几乎一致否定退休劳动者享受工伤保险保障不同，学者对于退休劳动者工伤保险问题看法多样，但是学者得出结论的方法却与立法层面的做法如出一辙，都是以法律条文的解读为主。法条解释主义研究方法的优势是能够为研究结论提供重要法律支撑，缺点是重视法律规定解读的同时，忽视了对造成退休劳动者工伤保险争议原因的思考。通过对立法和学者观点的分析，不难发现退休劳动者工伤保险困境的节点有两个：其一，退休法定要件是什么？达到法定退休年龄是否是劳动者退休的唯一要件？“退休”的法律意义是否存在误读。其二，工伤保险法与劳动法的关系，因为“劳动关系的判定已经超出了工伤保险的范畴，更多的是受劳动法的约束。”{8}退休劳动者工伤保险问题已经延伸为劳动法问题。基于此，本文以重新认识退休法定要件为立论基础，进而探讨退休劳动者参加工伤保险的合理性，并从工伤保险法与劳动法的纠葛关系视角，分析将退休劳动者纳入工伤保险的制度障碍，并提出制度构建的初步路径。
二、重新认识退休法定要件
（一）迟钝的退休立法
我国最早有关职工退休的规定是1951年《劳动保险条例》，但是该条例退休规定的适用范围狭窄，限于特定企业[7]，并未使用“退休”一词，而是使用“退职养老”，退职养老并不完全等同于退休。如果因企业工作的需要，留退休劳动者继续工作的，除发给原有工资外，应由劳动保险基金项下，按其在本企业工龄的长短，每月付给在职养老补助费。在退休要件上，除将男女职工的一般退休年龄分别规定为60周岁和50周岁之外，还有工龄和本单位工作年限要求，这样算来，如果劳动者想正常退休养老，需满足三个时间要件。《劳动保险条例》有关退休的规定随后虽被其他法律文件修改，但该条例却无疑确立了我国退休法定要件的基本模式。[8]
1958年2月9日国务院公布了《关于工人、职员退休处理的暂行规定》，该暂行规定多数内容沿用了《劳动保险条例》的内容，但在三个方面有较大变化：其一，没有使用“退职”，而是直接使用了“退休”，使得企业职工与国家机关工作人员退休的称谓保持一致，“退休”的用语基本规范；其二，扩大退休的适用范围，结束了企业职工和国家机关工作人员二元退休模式，该暂行规定适用于企业、事业单位、国家机关、社会团体和民主党派的正式工人和职员，还包括在军事系统工作而无军籍的工人、职员[9]；其三，劳动者达到退休法定要件后，企业留用的，不加发在职养老补助费。由此可以看出，国家取消了退休劳动者继续工作原本可以享受的养老补助费，实质是不支持劳动者退休后继续在企业留用工作。1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，1978年6月2日国务院颁布了《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》。这两部法律文件虽然名为“暂行办法”，但是实际一直有效，直至今日[10]。
通过对退休立法的梳理，可以看到我国退休立法极度滞后。两部暂行办法制定于上个世纪，那时我国仍然实行计划经济，尚无真正意义的社会保险制度，在我国社会主义市场经济体制逐渐形成，劳动合同制度的普遍实施和社会保障体系日趋完善的今日，昔日的有关退休的暂行规定必然因制度转型而产生不适，以致发生畸变。
（二）退休法定要件的畸变
根据我国关于退休的法律规定，劳动者退休需具备四项法定要件：其一，身份要件。《宪法》第44条明确规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休劳动者的生活受到国家和社会的保障。”与单位没有稳定劳动关系的临时工，无一定雇主的劳动者，农民和社会闲散人员不存在退休问题{9}；其二，年龄要件。达到法定退休年龄；其三，连续工龄要件。连续工龄满十年；其四，退休待遇要件。退休劳动者应当享受一定数额的退休金。劳动者只有符合上述四项法定要件，才能退休，否则不存在退休，或者说无法退休。
由于我国有关退休的法律制度仍是计划经济时期的产物，三十多年间我国经济、政治发生了巨大变化，昔日的退休制度在不断重复的同时，被赋予了新的含义。虽然“暂行条例”相关规定未变，现实生活中的法律已经实质变更了退休的法定要件。这种不通过正式法律文件规范退休，而是潜移默化地变更退休法定要件的做法，使得退休法定要件发生了畸变。除了退休需符合年龄要件外，其他要件都实质性发生变化。
1．身份要件。1978年《关于工人退休、退职的暂行办法》将长期以来机关事业单位工作人员和企业职工二元退休制度进行了统一，规定了大致相同的退休条件，确立了由企业和政府承担劳动者退休养老资金。但是，退休制度并不是适用于每一个劳动者，农村劳动者、临时工、在私营企业工作的劳动者等就不适用退休制度。因而，在计划经济时期，退休是一种身份象征。随着1986年我国推行全员劳动合同制，以及1994年《劳动法》的颁布，劳动者的身份在法律上逐渐统一，固定工与临时工的划分不再存在[11]，农民进城务工同样是劳动者，需要签订劳动合同，享受社会保险保障。昔日作为身份性象征的退休被悄然打破，只要是具有劳动关系的劳动者就会存在退休。
2．连续工龄要件。退休制度与养老制度曾经联系密切，退休制度长期以来“是国家为丧失劳动能力或将要丧失劳动能力的老年职工离开工作岗位、安度晚年而提供的一种社会保障政策。”{10}在计划经济时期，我国没有真正的养老保险，实质是企业保障，由企业向本单位退休职工支付退休金。由于是企业承担退休职工的养老费用，职工个人不需直接缴纳任何保险费用，其享受养老待遇的资格自然源于其为企业工作体现的价值，因而在1978年《关于工人退休、退职的暂行办法》中，除了强调劳动者达到法定退休年龄之外，还要求连续工龄，即在退休单位连续工作十年以上，才能享受退休待遇。随着我国市场经济体制的建立、劳动合同制的普遍推行，企业和劳动者之间紧密的人身依附关系，转变为相对松散的劳动合同关系。缴费年限取代了连续工作年限，养老保险待遇的享受需劳动者缴纳相关费用，至于劳动者曾为哪家企业工作过已经不重要了。
传统的身份要件和连续工龄要件已经失去了实际意义，于是立法者就急切地以达到法定退休年龄作为判断退休的唯一要件。这种理解显然不够恰当，忽视了退休的第四个要件，即待遇要件。虽然制度发生变化，可是退休是与养老相连，是需要保障的做法并没变化，根据退休之后的保障资金来源可以将劳动者退休待遇分为两大类：其一，企业职工需参加养老保险，退休后由养老保险基金向退休职工支付养老金；其二，公务员和参照公务员法管理的工作人员则仍保留了由国家支付养老待遇的传统制度。“达到法定退休年龄”只是退休的一个法定要件，达到年龄并不必然带来退休的法律效果，只有劳动者退休之后享受保障才意味着劳动者真正退休。《劳动合同法》第44条规定“劳动者依法领取养老保险待遇的，劳动合同终止。”该规定充分考虑了劳动者退休后需有一定保障，强调劳动者依法领取养老保险才终止劳动合同。但是，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》却将《劳动合同法》中“依法领取养老保险待遇”的规定改为“达到法定退休年龄”，这种做法不仅没有考虑到退休需要保障，还缩小了法律的实施范围。《劳动合同法实施条例》是行政法规，《劳动合同法》是法律，根据《立法法》的规定，行政法规不能与法律相冲突，也不能改变、缩小或是扩大法律的相关规定，国务院《劳动合同法实施条例》“达到法定退休年龄劳动合同终止”的规定显然违反了《劳动合同法》。
（三）退休的法律意义
基于以上分析，退休年龄只是判断劳动者是否应该退休的法定要件之一，是基于劳动者生理角度的考虑。除此之外，不能忘记退休一定是一项有保障的制度。“退休的法律意义决不止于职业劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休而获得了相应的待遇”。{9}如果仅到达退休年龄，而没有随之而来的保障机制，退休就丧失了其保障劳动者的原初本意，转而成为剥夺劳动者劳动权，乃至生存权和健康权的工具。那些虽达到法定退休年龄，但无法享受制度性养老保障的劳动者，不应认定为退休劳动者，不能剥夺其工伤保险权的享有。
三、退休劳动者工伤保险的法理分析
（一）不宜认定退休劳动者与用人单位形成劳动关系
对于那些达到法定退休年龄，依法享受养老保险待遇的劳动者，笔者认为不宜认定其与用人单位之间存在劳动关系，原因有以下四点：
其一，所谓退休是指“职业劳动者依据法律法规之规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。”{9}退休意味着劳动者离开职业劳动领域，开始享受养老保险待遇，不再以从事劳动作为谋生手段。由于享受养老保障，退休劳动者与用人单位之间紧密的人身依附关系和实质不平等关系得以弱化，此时若再把退休劳动者作为一般劳动者，进而施以倾斜性保护，可能会矫枉过正，侵害用人单位的利益。
其二，世界各国均对劳动者最低就业年龄和最高就业年龄进行规范{11}，目的在于保护劳动者。人从青年开始逐步进入生命递减阶段，在到达一定年龄后，整体身体机能下降，出于对劳动者的保障，此时劳动者不宜再从事职业劳动。将达到法定退休年龄的劳动者排除在职业劳动领域之外，不仅具有宣示效果，表明劳动者已有资格休息养老，更开启了社会对达到这一年龄劳动者昔日贡献的回报和对其今后生活的照顾阶段，劳动者开始依法享受养老待遇和各项社会福利。
其三，从就业关系角度看，劳动者达到一定年龄退出职业劳动领域，能够使更多的年轻人据此接替退休劳动者继续从事社会劳动，保障社会劳动力能够有效接续。让退休劳动者退出职业劳动岗位，法律仍然允许退休劳动者从事劳动，以换取劳动报酬。退休劳动者经过长期职业劳动已具备丰富的社会经验和熟练的工作技能，在享有养老待遇的同时，完全可以以“自由人”的身份，通过协商、平等一致与单位建立民事法律关系，法律不再认为退休劳动者与用人单位之间有何实质性不平等，不需向退休劳动者倾斜性保护。
第四，退休既是劳动者的权利，也是义务。劳动者有劳动的权利和义务，在经过相对漫长的职业生涯后，法律赋予劳动者有保障的休息时间，退休就是劳动者休息权实现的方式之一。另一方面，退休也是劳动者的法定义务。我国《宪法》已明确规定对劳动者实行退休制度，退休是国家实现劳动就业、劳动管理的重要环节和制度设计。但是，退休决不意味着劳动者工作权的剥夺，退休劳动者仍可从事其力所能及的社会劳动，并赚取劳动报酬，只是其劳动就业不再纳入国家保障，工作时间、休息休假、职业培训、工资等问题也不再纳入劳动法调整范围，转而由民事法律规范调整。
（二）退休劳动者工伤保险需求分析
虽然退休劳动者不能成为劳动关系的主体，法律也并未据此剥夺退休劳动者的劳动权，意味着退休劳动者劳动权实质享有，需有制度加以保障，工伤保险就是对退休劳动者劳动权的重要保障制度之一。“达到法定退休年龄的劳动者并没有因为年龄大降低风险，或是发生事故时用人单位为其支付的费用可以减少。”{12}相反，退休劳动者因为年龄高、身体机能弱等原因，在工作中面临的风险必然比一般劳动者更大。退休劳动者一旦发生工伤事故，不仅会给其本人和家庭带来重大损失，也会给用人单位带来巨大成本，出于对退休劳动者、用人单位的保障，以及退休劳动者劳动权的保障，退休劳动者在工伤风险方面更需特殊保护。
（三）退休劳动者工伤保险方案检讨
退休劳动者对工伤保险有现实需求，享受工伤保险也是法律权利设置应有之意，现行法律却将退休劳动者排除在工伤保险之外，司法实务部门在法律之外，创造性地出台“不得以”的解决方案[12]{13}。最高人民法院通过司法解释设置了两种方案，向退休劳动者提供工伤保险保障。
方案一：缴纳工伤保险费的退休劳动者享受工伤保险保障。2007年7月5日最高人民法院行政审判庭《关于离退休劳动者与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》指出：“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休劳动者受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”工伤保险经办机构在审核单位参保人员时，有时并没有进行逐一排查，总会有“漏网”的退休劳动者参保成功。既然允许退休劳动者参保，法律关系已然成立，经办机构认可参保的退休劳动者可以享受工伤保险待遇，自然应当按照《工伤保险条例》的有关规定处理。但是，这种方案的最大问题在于退休劳动者能否参保，完全系于社会保险经办机构是否审查严格。以社会保险经办机构工作是否认真来决定退休劳动者能否参加工伤保险有很大“侥幸”性，进而有“随意”之嫌。
方案二：达到退休年龄的农民工享受工伤保险保障。2010年最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用〈工伤保险条例〉的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该司法解释肯定了农民工应当适用《工伤保险条例》，将达到退休年龄的农民工劳动者纳入工伤保险保障范围的同时，依据身份在退休劳动者之间进行了区别对待。达到法定退休年龄的务工农民多数没有养老保险待遇，自然不符合退休要件，认定存续劳动关系，享受工伤保险保障，具有一定合理性。但是，并不能据此认为所有具有城镇户籍、达到退休年龄的劳动者也都享有养老保险待遇，以农民工身份对退休劳动者享受工伤保险进行的区别对待，不仅没有处理好退休劳动者工伤保险问题，反而可能因为歧视，将该问题推向另一个风口浪尖。
上述两个方案能向特定退休劳动者提供工伤保险保障，却由于缺乏制度稳定性和存在潜在歧视，不能推而广之，无法普遍解决退休劳动者工伤保险问题。
四、退休劳动者工伤保险困局反思—工伤保险法与劳动法的“爱与恨”
（一）退休劳动者工伤保险的困局
退休劳动者具有较高的工伤风险，对于工伤保险具有较强的潜在需求，却被排除在工伤保险之外，造成这种局面的根本原因在于，除了人们对退休法定要件不当认识之外，另一个重要原因是工伤保险自身制度设计的原因。我国工伤保险法深受劳动法的影响，工伤保险法被视为劳动法的一项配套性法规。没有劳动关系的劳动者不适用劳动法，也就被剥夺工伤保险权，使得工伤退休劳动者救助无门。
1994年公布的《劳动法》第9章规定了“社会保险和福利”，该法遵循了1951年《劳动保险条例》的立法思路，试图将社会保险作为劳动法调整的基本内容之一，并顺理成章地将劳动法的适用范围确定为社会保险法的适用范围。这种立法对学者们具有较强的暗示意义，有学者据此强调两者的密切关系：“社会保险制度作为一种具体的法律制度，是与劳动法律制度直接联系和交叉的。在一定意义上，社会保险法律制度也是劳动法律制度的构成部分。”{14}但是，社会保险法与劳动法是有区别的，从调整对象角度看，“社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同，城镇社会保险法的适用对象不仅包括工资劳动者，还应包括个体劳动者、自由职业者，甚至私营企业主等。我国劳动法主要适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。”{15}从法律关系角度看，《劳动法》出台于计划经济向市场经济转轨初期，且以国有企业劳动者为参照对象{16}，这就决定了劳动法的调整对象在设计当初就具有较强的局限性，并未涉及乡镇企业及农民工等{17}以如此不完善之法律关系作为界定参加工伤保险的法定依据，必然滞后于我国社会保障的发展。工伤保险法与劳动法的“爱恨”纠葛，使得退休劳动者工伤保险保障缺位。
（二）工伤保险法与劳动法的“爱”
劳动法对于工伤保险制度的确立具有实质意义，它确立了工伤保险法的基本原则，使得工伤保险制度得以成长和发展。1995年实施的《劳动法》在第9章“社会保险和福利”中对社会保险进行了规范，确立了工伤保险的两大基本原则：第一，国家责任原则。《劳动法》第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”虽然该法仅倡导性地赋予国家在社会保险事业和社会保险制度中的责任，却推动了我国确立《工伤保险条例》、《社会保险法》等法律规范。第二，劳动者因工致残或患职业病有享受工伤保险的权利。《劳动法》第73条第1款第1项规定：“劳动者因工伤残或者患职业病，依法享受社会保险待遇。”《劳动法》为工伤保险法律制度的确立奠定了法律基础。正如有些学者所言，“2003年4月27日国务院《工伤保险条例》的公布，标志着我国以《劳动法》为龙头，以《工伤保险条例》为核心的工伤保险法律体系已形成。”{17}
（三）工伤保险法与劳动法的“恨”
劳动法在塑造工伤保险法的同时，也深深束缚了工伤保险法的发展：
其一，劳动法中劳动关系对工伤保险的束缚。工伤保险与养老保险、医疗保险等社会保险的区别之一是工伤保险费由用人单位缴纳，劳动者个人不缴纳。因而，工伤保险权的享有与劳动者的身份紧密联系在一起。《劳动法》中共有86处使用“劳动者”一词。但是《劳动法》对“劳动者”一词的使用并不统一，而是具有两个含义：其一，具有劳动权利能力和劳动行为能力，尚未建立劳动关系的劳动者[13]。其二，具有劳动权利能力和劳动行为能力，已经建立劳动关系的劳动者。《劳动法》主要是在第二个意义上使用“劳动者”一词。由于对劳动关系的限定过于狭窄，《劳动法》剥夺了许多劳动者享受工伤保险的权利。“随着经济体制改革，我国的用工形式发生了巨大的变化，劳动力进入市场，逐步实行自由流动后，企业内部的劳动关系与社会保险关系仍然紧密地联系在一起，必将阻碍劳动力市场的发展与完善。”{18}劳动法赋予劳动者工伤保险权的同时，由于深深烙有计划经济时代印记，实质剥夺了一些劳动者的工伤保险权，让人“爱之又恨”。
其二，劳动法确立了劳动者工伤事故保障的一元模式。《劳动法》中没有直接确定用人单位需向劳动者支付工伤补偿的义务，而是通过确立工伤保险，向劳动者提供单一工伤保障路径，将工伤保险作为用人单位工伤事故赔偿责任的替代。发生工伤事故的用人单位需要承担行政责任、刑事责任，但是对于民事责任只字未提。在劳动法之外，劳动者是否还能够基于雇主侵权提起民事诉讼在理论与实务中存在争议{19}，仅从法律法规来看，并没有赋予劳动者这种救济路径。与大陆一元工伤救济模式不同，台湾地区恰当处理了工伤保险法与劳动法的关系，工伤保障制度共分为两大体系：依据《劳动基准法》所确定的职业灾害补偿[14]{20}和依据《民法》确定侵权责任。两类救济模式在归责原则方面有较大区别。《劳动基准法》所确定的职业灾害补偿基于无过失责任，只要劳动者能够确定由于工作相关原因遭受事故伤害，雇主就需承担补偿则担任。基于侵权责任要求雇主承担赔偿的前提是雇主存在过错，在雇主存在过错的情况下，劳动者可以要求雇主承担赔偿。
其三，工伤保险运行行政化。1996年《企业职工工伤保险试行办法》第1条开宗明义地指出：“为了保障劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工伤预防，根据《劳动法》，制定本办法。”虽然2003年《工伤保险条例》在总则中删除了将《劳动法》作为工伤保险立法法律依据的规定[15]，仍无法改变1996年《企业职工工伤保险试行条例》实施以来，在《劳动法》指导下确立工伤保险运行模式。该运行模式就是以劳动行政部门为主体，贯穿于工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇给付等各个环节的官督、官办模式。2010年12月20日《国务院关于修改（工伤保险条例〉的决定》对2003年公布的《工伤保险条例》仅是小修小补，修订的《工伤保险条例》仍没有脱离1996年以来确立的工伤保险模式。
工伤保险立法应当坚持将工伤保险隶属于社会保险法之下，而不是像现在名义上隶属于社会保险法，但实质上深受劳动法的约束和限制。在劳动法律框架下，工伤保险还不是真正的社会保险，仅可称为劳动保险，将工伤保险法脱离劳动法的“怀抱”是解决退休劳动者等一批特殊劳动者[16]享受工伤保险保障问题的根本。
五、退休劳动者工伤保险法律制度的构建
工伤保险是向在工作中因工作原因，在工作时间遭受伤害的劳动者提供救治及经济补偿的保障制度。从本质上说，工伤保险应当一视同仁向面临工伤风险的劳动者提供，工伤风险不会因为工作的法律属性，劳动者与单位之间的法律关系差异而变化。依据劳动关系的有无，进而判断劳动者是否应当享受工伤保险的做法，无异于将工伤保险作为一项针对具有特定法律关系劳动者的恩赐和优待。这种做法有两个弊端：其一，根据劳动者所形成法律关系的不同，对劳动者进行不合理的差别对待，实际是延续了计划经济依据身份进行区别对待的做法，是一种严重的社会歧视；其二，不适当的缩小了工伤保险的适用范围。与每一个人都会衰老，都需要养老保险一样，每一个劳动者都可能在工作中发生工伤事故，都需要工伤保险，将劳动关系作为工伤保险适用范围的重要指标，不仅不适当地缩小了工伤保险的覆盖范围，还实质性错误地定位了工伤保险。工伤保险不应是具有意识形态的劳动保险，而应是劳动者的工伤保险。
在法律层面，至今尚没有哪部法律法规明确否定退休劳动者不能参加工伤保险，各地工伤保险办法都是依据工伤保险以劳动关系为核心这一原理作出的。但是，2010年国务院修改《工伤保险条例》，删除了2003年《工伤保险条例》第61条对职工的界定，增加了事业单位和社会团体的工作人员为保障对象，该变动虽然微小，却预示着工伤保险以劳动关系为核心的做法开始松动，我国工伤保险覆盖范围开始从以劳动关系为调整模式，转换为以劳动关系为主体，以人事关系为辅助的调整模式{21}。这种改变预示着，将退休劳动者纳入工伤保险覆盖范围并非不可能。根据现行工伤保险法律制度，如果允许将退休劳动者纳人工伤保险，除工伤认定、劳动能力鉴定可按现行规定办之外，工伤保险参保和工伤保险待遇给付等方面，应结合退休劳动者的特点，进行变通设计。
1．工伤保险强制性参保和选择性参保。已达法定退休年龄，尚没有养老保险保障的劳动者，实质不符合退休法定要件，不宜认定为退休，与用人单位之间劳动关系仍然存续，应强制用人单位为其缴纳工伤保险费。如果不将这部分劳动者纳入工伤保险覆盖范围，一旦他们发生工伤事故，没有养老保险保障，必将给其个人和家庭带来沉重负担。
已达法定退休年龄，开始依法领取养老保险待遇的劳动者，符合退休各项要件，其与用人单位之间没有劳动关系，用人单位可以根据本单位情况，以及与退休劳动者协商选择性参加工伤保险。我国台湾地区就考虑到劳动者退休后再继续受雇从事工作面临工伤事故的可能，特别设计“已领取劳保老年给付，再受雇于劳工保险之投保单位工作者；年逾60岁以往无参加劳工保险纪录，但已领取公教人员保险养老给付或军人保险退伍给付之退休劳动者；已领取劳保老年给付，再于政府登记有案之职业训练机构接受训练之参训学员，得自愿为其办理参加职业灾害保险”，使退休劳动者有机会参加工伤保险，获得工伤保障。如果退休劳动者和用人单位选择不参加工伤保险，一旦发生工伤事故，用人单位应当按照民法的相关规定给予赔偿。
2．工伤保险待遇。已达法定退休年龄，尚没有养老保险保障的劳动者，参加工伤保险，发生工伤事故后，与其他工伤劳动者相同，应当按照《工伤保险条例》的规定享受相关待遇。
已达法定退休年龄，开始依法领取养老保险待遇的劳动者，参加工伤保险，发生工伤事故后，应领受除伤残津贴、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金之外的相关待遇。伤残津贴的功能在于弥补劳动者遭受工伤事故、治病休息、无法工作造成的工资损失，作为已经享受养老保险待遇的劳动者，在已由养老保险基金支付相关待遇的情况下，如果重复领受两项津贴待遇显失公平，应当选择两者中津贴数额较高待遇向工伤者支付。对于退休劳动者而言，一方面不应鼓励他们在工伤之后再就业，另一方面已经退休劳动者也不属于再就业人员，因而不应领取一次性伤残就业补助金。由于退休劳动者与其单位之间不宜认定劳动关系，从而不存在劳动关系解除的问题，自然不产生一次性医疗补助金。
【注释】
[1]2010年国务院《关于修改工伤保险条例的决定》虽然删除了第61条有关职工的界定，并未改变劳动关系作为判断劳动者能否享受工伤保险的核心依据。
[2]本文主要研究退休劳动者，并不涉及离休人员。1978年《关于安置老弱病残干部的暂行办法》中已区分离休和退休。1982年4月国务院颁布的《关于老干部离职休养制度的几项规定》对于离休制度进行了详细规定。
[3]劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》第2项规定：“离退休劳动者与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决；离退休劳动者的聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”
[4]中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协〈关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉》第4条规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。”
[5]此外还有，《南京市〈工伤保险条例〉实施办法》第29条规定：“家庭（个人）雇佣的人员、到单位实习期间的在校生、离退休仍在工作的人员不属于工伤保险调整范围。”《辽宁省工伤保险实施办法》第13条规定：“离退休劳动者或者超过法定退休年龄的人员被用人单位聘用后，因工作遭受事故伤害或者因现工作岗位性质患职业病的，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请。”《河南省工伤保险条例》第2条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休劳动者除外。”
[6]董军也指出“对于超过退休年龄的务工人员应区别对待，即已享受养老保险待遇或领取养老金的人员，与用人单位的关系为劳务关系；而对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与单位的关系为劳动关系，此类人员在受到事故伤害或患职业病时，应依法认定为工伤，只有这样才能保护其合法权益不受侵害。”
[7]有工人职员一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；铁路、航运、邮电的各企业单位与附属单位；工、矿、交通事业的基本建设单位；国营建筑公司。
[8]由于国家机关工作人员在工龄计算、工资标准等方面与企业职工有差异，因而不适用《劳动保险条例》，而是有独立的规定。1955年国务院针对国家机关工作人员退休等问题，公布了《国家机关工作人员退休处理暂行办法》、《国家机关工作人员退职处理暂行办法》、《国家机关工作人员病假期间生活待遇试行办法》和《关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》四部暂行规定。在国务院针对机关工作人员退休的一系列法律文件中，“退职”与“退休”具有不同含义，退职的条件要比退休宽泛，所享受的待遇也要低许多，退职人员的退休金不是按月发放，而是根据工作年限一次性发放。
[9]工业生产合作社、运输合作社、未定息的公私合营企业、民办学校、联合诊所，以及其他不是由国家经费开支的事业单位的工人、职员，并不适用。
[10]期间，虽有1999年3月9日劳动和社会保障部颁布《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，该法律文件中强调和重复了劳动者的退休年龄，并要求加强劳动者退休的审批制度，但并无具体规定。
[11]1996年10月9日劳动部办公厅在《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请求》的复函中明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”
[12]有学者指出．“两个答复明显过于片面，同时与其他行政相关答复也有矛盾冲突的地方。”（参见林岩峰：《商榷：也谈超过法定退休年龄能否认定工伤》，载《中国劳动》2012年第1期。）其实，并非最高人民法院司法解释的制定者并不知存在冲突的可能，而是出于现行法律规定自身不合理在先，而出台的不得已之计。
[13]例如，《劳动法》第3条第2款：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”
[14]台湾地区《劳动基准法》第59条规定：“劳工因遭遇职业灾害而致死亡、残废、伤害或疾病时，雇主应依规定予以补偿。”为了减轻雇主基于《劳动基准法》所应承担的补偿责任，雇主可以通过《劳工保险条例》参加劳工保险，减轻其应当承担的补偿责任。《劳工保险条例》共有普通事故保险与职业灾害保险两种，其中职业灾害保险就是为化解雇主职灾补偿责任而设。如果职业灾害保险向劳动者支付的补偿不足，劳动者仍可依据《劳动基准法》要求雇主承担扣除职灾保险已经支付的部分。但是，有些时候，雇主没有参加劳工保险，又无法支付职灾补偿，这将把工伤劳动者置于无保障的困境之地；有些时候，劳动保险提供的补偿仍然不够充分。为此，台湾地区在2001年颁布《职业灾害劳工保护法》，进一步向工伤劳动者提供补偿。《职业灾害劳工保护法》在于保障遭受职业灾害劳工的生活，不论是否参加劳工保险，均可请领生活津贴、残废生活津贴、训练生活津贴、器具补助、看护补助、死亡家属补助等，属于纯福利性质。
[15]有学者指出，之所以2003年《工伤保险条例》第一条取消根据劳动法的规定，是因为《劳动法》漏洞太多，制定工伤保险制度时如果还以其为依据实为不妥。
[16]这些特殊劳动者还包括家政服务员、勤工俭学的在校学生、非全日制劳动者等。
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