超过法定退休年龄人员工伤认定问题分析
正文
　　《工伤保险条例》对保护职工的合法权益具有重要作用，但该条例对超过法定退休年龄人员（以下简称超龄人）因工伤亡能否作工伤认定没有明确规定，实践中做法也不统一，引发争议。本文对此问题进行探析。 　　

　　一、对超龄人工伤申请受理与认定的困境

　　职工与劳动者在外延和内涵上不相同，而劳动关系在外延和内涵上大于劳动合同。职工申请工伤认定时需要提供证明劳动关系存在的材料，即职工依据《工伤保险条例》向社会保险行政部门（实践中一般是人力资源与社会保障局，简称人社局）申请工伤认定，必须借助劳动法和劳动合同法对劳动者与用人单位关于劳动关系的规定，而实践中，一般通过签订劳动合同来认定劳资双方存在劳动关系。但是劳动合同法第四十四条和《工伤保险条例》第十四条仅说明劳动者、养老保险与劳动合同之间存在关系，并没有说明劳动合同就等于劳动关系，享受基本养老保险待遇就等于达到法定退休年龄。

　　实践中，超龄人因工伤亡提出工伤申请，人社局通常依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认定超龄人不能与用人单位建立劳动关系，再依据《工伤保险条例》第十八条的规定，由于超龄人不能提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，不予受理其工伤认定申请。超龄人不服人社局的不予受理决定，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销人社局的不予受理决定。

　　法院受理上述案件后，不同法院作出的判决可能截然不同。部分法院认为，由于劳动法只有禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人的规定，而没有禁止用人单位招用超龄人的规定，结合最高法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（以下简称《答复》），认为用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故判决撤销人社局作出的工伤认定申请不予受理决定书。人社局在判决生效后，一般会作出工伤认定。笔者认为，这种做法有不当之处，一是《答复》能否适用于城市居民？二是《答复》只解决了超龄农民工进入工伤调整的程序障碍，并非对超龄农民工因工伤亡一律作工伤认定；三是对所有超龄人作工伤认定，可能会违反最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》［以下简称《劳动争议解释（三）》］第7条的规定。因此，不分情况地对所有超龄人因工伤亡都作工伤认定的做法显然不可取。

　　与此相反，还有部分法院认为，依据《劳动合同实施条例》第二十一条和《劳动争议解释（三）》第7条的规定，超龄人只能与用人单位成立劳务关系，超龄人用工中出现伤亡，可寻求民事赔偿，而不能得到工伤赔偿。这种援引《劳动合同实施条例》第二十一条规定将劳动合同与劳动关系等同起来的做法，是与劳动合同法第四十四条相冲突的，将达到法定退休年龄与开始享受基本养老保险待遇等同起来的做法亦有失偏妥。

　　行政机关的处理决定和司法机关的裁判不一，以及不同的司法机关对相同的问题作出不同裁判现象的出现，不仅浪费法律资源和司法资源，甚至可能导致公民对司法的不信任。实践中对该问题的争论与不同结论，固然与法律规定不完善有关，亦与部分法院对法律规范所应有的本意理解不当，没有掌握法律、司法解释和法规等法律文本的运用技艺有关。表面看来，《答复》与《劳动争议解释（三）》有一定冲突，实则不然。司法实践中，只需法官厘清各概念的含义，熟谙法律适用技巧，即可解决超龄人因工伤亡是否应作工伤认定的困境。

　　二、厘清超过法定退休年龄人员的概念

　　法律概念在人类法律思维和法律实践中具有重要意义，是在一定法律制度中所确认的、用以指称那些属于法律规范调整的对象的权威性概念。{1}社会生活每时每刻都处于流变中，法律一经制定就落后于现实，致使法律概念的外延边缘具有一定的模糊性。法律概念外延边缘的模糊性使法律概念具有开放性，这种开放性有助于克服法律概念有限性和法律事实无限性的矛盾。

　　（一）明确超过法定退休年龄的概念

　　1999年颁布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，系为贯彻国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》精神，坚决制止和纠正违反国家规定办理提前退休的行为，并规定法定的企业职工退休年龄为男性年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从该文件目的、内容以及对女干部与女工人采用不同的退休年龄可以看出，该文件针对的是当时的国有企业。

　　在经济、政治发生巨大变化的现在，各行业却一直延用着当时针对国家机关、国有企业等行政性较强的机关单位和企业制定的有关退休的文件，而并没有一部针对市场经济体制下企业、个体经济组织、民办非企业单位等职工退休的法律制度。在法律层面上，劳动法中有“退休”一词，劳动合同法中有达到“法定退休年龄”一词，但到底什么年龄是法定退休年龄，这两部法律都没有给出明确规定，而实践已普遍将男性60周岁、女性50周岁（女干部除外）作为法定退休年龄，法院也只能采用该实践中的通用标准。

　　（二）明确因工伤亡超龄人的概念

　　劳动权利能力与生俱来，根据劳动法第十五条规定，自然人达到16周岁时享有劳动行为能力。广义上的劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，狭义的劳动者就是职工。职工也有广义和狭义之分，广义的职工是指从业于用人单位的具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，狭义的职工是与用人单位建立劳动关系的劳动者。严格说来，超过法定退休年龄人员是指狭义的超龄职工。但在当前“劳动者”与“职工”基本通用的情况下，只要清楚所要表达的内容，“超龄劳动者”和“超龄职工”也可以通用。

　　三、从解释学角度分析超龄人的工伤认定问题

　　法律是抽象和普遍的，必须经过解释与理解才能运用于具体情景。社会处于变化之中，文字又具有模糊性，立法者无法制定包罗万象的法律，法律总是存在这样或那样的漏洞，使得法律解释即法官运用法律解释方法或其他法律方法来对漏洞进行填充弥补不可或缺。法律解释是以某种法律理论为前提，在法定权限内对法律文本的理解和说明。

　　（一）超龄人能否与用人单位建立劳动关系

　　法律是一个整体，在具体的法律适用中，不能过于强调条款，而应将条款置于该法律的领域，才能求得最为准确的理解。对超龄人工伤认定问题的理解也是如此。劳动合同法第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但是该条例第十三条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。该条例第二十一条将达到法定退休年龄与开始享受基本养老保险待遇等同起来，与第十三条自相矛盾，不符合体系一致性，亦不符合劳动合同法第四十四条的规定。根据立法法的规定，《劳动合同法实施条例》第二十一条实际上违反了劳动合同法的规定。因此，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而非劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。

　　1.区分劳动合同与劳动关系

　　裁判解释是法官在具体的个案中用手中的裁判权对法律法规的解释，抑或说是一种法官个人对条文的理解。“审理本案的法官有对本案的裁判权，根据此裁判权，当然可以对法律法规进行解释，因为不解释就不能裁判。”{2}裁判解释只能针对个案，而不能针对某一类案件或某一类关系。

劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这说明“引起劳动关系产生的基本法律关系是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。”{3}劳动法和劳动合同法只对建立劳动关系有规定，对解除劳动关系没有明确规定，只有解除劳动合同或劳动合同终止的规定。劳动合同终止了，是否意味着劳动关系就终止了呢？

　　根据《工伤保险条例》第十八条规定，即使没有签订书面劳动合同，只要存在用工行为，劳动者通过提供劳动以获取报酬并接受用人单位管理，劳动者与用人单位就具有事实劳动关系，也可以提出工伤认定申请。劳动合同是证明劳动关系存在的一种表现形式，劳动合同终止并非意味着劳动关系终止。

　　2.超龄人可与用人单位建立事实劳动关系

　　追溯劳动合同法第四十四条的本意，可将《劳动合同法实施条例》第二十一条理解为：“该条规定赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但不意味着劳动关系在劳动者已达退休年龄时就自动终止”。{4}由于法律并没有禁止超龄人从事工作，反而在老年人权益保护法中鼓励老年人参加劳动。该法第四十一条规定，鼓励老年人在自愿和量力的情况下依法从事经营和生产活动，说明法律没有排除超龄人与用人单位建立劳动关系，借助限制行为能力的概念，超龄人最多只能推定为限制劳动能力的人。超龄人拥有丰富经验和健全的人格，其与用人单位签订劳动合同，当然不受法律禁止，只是双方都要承受一定风险。法定退休年龄的划定，不是禁止有劳动能力的劳动者继续劳动，而是出于保护劳动者身体健康的目的，使其慎重继续从事工作。国家已经告知超龄人工作存在风险，如果用人单位继续招用，则这种风险应转嫁于用人单位承担。因此，超龄人可以与用人单位建立劳动关系。

　　（二）享受工伤保险待遇系基于工作或劳动，非基于年龄

　　1.退休与超过法定退休年龄的关系

　　根据劳动法第七十三条规定，劳动者退休后依法享受社会保险待遇。该条的意思是指劳动者从工作岗位上退出休息并领取养老金以保障其基本生活的一种保障劳动者权利的制度。法定退休年龄，如前所述，源于国务院的文件，后该术语最终被劳动合同法继承，但该法并没有对“法定退休年龄”一词予以界定，实践中通常以男性60周岁、女性50周岁（女干部除外）作为退休年龄。退休与法定退休年龄是一个内涵和外延不相同的概念。当前，达到法定退休年龄人员并不一定是退休职工或退休劳动者，如未参加城乡养老保险的城镇居民和农村村民。某人从用人单位退休，该人可依法享受一定社会保险待遇；而某人达到法定退休年龄，则不一定会享受社会养老保险待遇。退休是基于工作而获得一定保障待遇，而法定退休年龄是为保障年龄较大的劳动者而设置的一条界限。

　　2.城乡养老保险不同于职工基本养老保险和退休金

　　根据社会保险法规定，国家应当建立基本养老保险制度以保障公民在年老时依法从国家和社会获得物质帮助的权利；养老保险包括职工基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险这三类。从该法第十六条来看，在待遇享受上，职工基本养老保险优于新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险（以下简称城乡养老保险）。《劳动争议解释（三）》第7条的本意是说享受养老保险待遇与领取退休金的人在生活上是有保障的，在享受这些保障待遇的同时还继续受聘于用人单位而因工伤亡的，不能同时享受工伤待遇与养老保险待遇。在一般人眼中，退休金{5}是与“吃财政饭”挂钩的，根据公务员法第七十九条规定，公务员退休后领取退休金以保障生活。但是，当前依法享受养老保险待遇的人是否全部都能依靠养老保险金保障基本生活，有待商榷。

　　职工基本养老保险金和退休金是基于某人向用人单位或机关单位提供一定时间的劳动并达到一定年限或达到退休年龄后按月领取的以保障其老年生活的费用，但是城乡养老保险并不是基于居民或农民因工作一定时间而获得的用以保障其基本生活的费用。前者是基于劳动而得到，后者并非基于劳动而所得。社会保险法规定的三类养老保险中，职工基本养老保险同退休金基本可以保障超龄人的养老需求，但是城乡养老保险特别是新型农村社会养老保险，难以保障超龄人的养老需求。如果已经享受新型农村社会养老保险待遇的超龄农民因工伤亡后，因其享受了每月几十元的农村社会养老保险待遇就不能认定工伤，而只能在民事侵权诉讼中通过过错原则寻求民事赔偿责任，这显然对领取城乡养老保险的超龄人不利，也不公平。不论职工基本养老保险和退休金有无并轨，城乡养老保险在性质和待遇享受上都与这两者不同，对超龄人的工伤认定应考虑超龄人所享受社会养老保险种类来区别对待。

　　（三）限缩解释依法享受养老保险待遇

　　适用法律应当首先考虑法律条文的字面含义，“但是，如果从字面上解释它们就会导致不公平或不合理的结果，那你就必须再想想。”{6}退休制度的设置是为保障劳动者年龄较大后由于身体机能老化而难以适应工作，让其退出岗位休息并享受养老保险待遇的保障措施，但不是禁止有劳动能力的劳动者继续劳动。对于无法或尚未享受养老保险待遇或退休金的因工伤亡的超龄人，不能剥夺其享受工伤保险待遇的权利。对依法享受养老保险待遇的人是否能作出工伤认定，也需区别对待。

　　工伤认定与劳动有关；职工基本养老保险金和退休金是基于劳动所得；而城乡养老保险则是以年龄作为取得要件，与劳动无关，且待遇远低于职工基本养老保险金和退休金。从公平合理的角度出发，有必要对《劳动争议解释（三）》第7条的“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”限缩解释为“已经依法享受职工基本养老保险金或领取退休金”，以平衡身份不同造成的巨大差异。党的十八届三中全会后，各地已经加快了统一机关事业单位职工参加社会保险的改革，尝试将公务员退休制度并入城镇职工社会保险，以弥补这两类保险待遇上的差距。但是到目前为止，鲜有将四种养老保险并轨的尝试。如果未来城乡养老保险待遇标准能够提高到与职工基本养老保险金和退休金标准相当，或者几种养老保险都并轨，则问题自当迎刃而解。如果不能并轨，解决超龄人的工伤认定问题后，对已享受养老保险待遇的超龄者因工伤亡的，可以于养老保险金与工伤保险待遇中选择较高的一份待遇，但不能同时享受另一份待遇，以弥补养老保险不同带来的差异，也不失为一种解决之策。

　　（四）类推解释超过法定退休年龄的农民工

　　类推解释是某种类似于某法条规定的情形但没有被该法条涵盖，类推解释该法条的涵义并加以阐释以明晰法条的真实意思，使该情形能适用该法条。《答复》认为超龄农民工因工伤亡应当适用《工伤保险条例》的有关规定，解决了超龄农民工适用《工伤保险条例》的程序障碍。但是，如果因工伤亡的是超龄居民，该如何处理？不能说超龄农民获得了适用《工伤保险条例》的条件，而超龄居民就应被排除在外。法律不能选择性地保护某类群体而漠视另一类情况相同群体的权利，超龄城市居民应与超龄农民工一样，其因工伤亡同样获得《工伤保险条例》的保护。

　　（五）利益与风险并存

　　风险与利益是同在的，享受利益之时不能将风险推给他人。如果用人单位招录的超龄人因工伤亡，且该超龄人并没有享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，人社局不宜直接作出工伤不予受理的决定；如果符合工伤认定的其他条件，由人社局作出工伤认定，但工伤赔偿的费用不由工伤保险基金支付，而由用人单位支付相当于工伤赔偿标准的费用。毕竟用人单位招用已达法定退休年龄的劳动者时就应当想到会出现用工伤亡，并承担相应责任。

　　有人认为《答复》采用户籍制度区分对待的方式，不仅没有处理好退休劳动者工伤保险问题，反而可能因为歧视，将该问题推向另一个风口浪尖。{7}但另一种解读方式更能诠释出最高法院对超过法定退休年龄因工伤亡能否作工伤认定的态度。最高法院看到了在《答复》中引用户籍制度的弊端，故只针对个案由最高法院行政庭作出《答复》，而不采用司法解释的形式予以明确规定，以为将来整体梳理留足空间。而后出台的《劳动争议解释（三）》正好起到调和法定退休年龄、享受养老保险待遇或领取退休金与工伤的错位问题。

　　【注释】 {1}付子堂主编：《法理学进阶（第二版）》，法律出版社2006年版，第53页。

　　{2}梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第91页。

　　{3}李国光：《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第98页。

　　{4}沈黎红、梁文文：“谁为超龄劳动者的工伤买单”，载2013年1月17日《人民法院报》。

　　{5}吴超英：“超过退休年龄工作受伤能否享受工伤保险待遇”，载《中国社会保障》2010年第4期。

　　{6}［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2000年版，第69页。

　　{7}于欣华：“工伤保险条例的进与退”，载《中国社会保障》2011年第4期。