工伤认定的程序理性
正文
工伤认定的程序理性
　　以相对人之参与权视角
郑晓珊
清华大学
　　【摘要】作为劳动者获得工伤待遇的必经之路，工伤认定不仅牵涉到错综复杂的事实判断与法律评价，更紧密关联于被灾劳动者的生存之权，认定之责可谓重要而且艰巨。但行政机关却出于对效率、成本的考量，而一直坚守着封闭、神秘的程序设计，当事人既无从参与，更无从知悉认定的原委与真相。从程序正义角度观之，难免遭疑。此时，问题被卡在程序本身的正义性与经济性这两难之中，前者要求充分参与，后者则力求简约。在二者之间，真正的出路并不是某个极端，而应是一种平衡。在公正面向上，当以正式听证保障参与之权；在成本面向上，则以简易设计促进效率提升。二者既相互界分又相互连结，力求在平衡与互动中实现整体效益的最优。
　　【关键词】司法源起；程序正义；成本博弈；利益衡量；听证；平衡与联动
　　一、引言：走近工伤认定程序的“神秘主义”

　　将工伤认定作为工伤保险的程序起点，作为劳动者获得工伤补偿的逻辑前提，这样的开端难免备受质疑。

　　首先，就对象而言，工伤的确认本身即是重要且复杂的：一方面，对于劳动者及其遗属来说，它很可能是“致命”的一步—尤其是在那些伴随着重度伤残甚至死亡的案例之中，面对劳动能力的流逝，面对整个家庭主要经济支柱的垮塌，工伤待遇几乎是生者得以维生的唯一仰赖。另一方面，若从“出身”追溯，它又源起于普通法中的侵权之诉，血统里的私法因子使其兼具事实判断与法律评价的双重特性，在难度系数与复杂程度上亦丝毫不亚于司法审判。

　　然而，就是在这艰难、复杂且致命认定一环之中，机械的行政设计却以简单的成本、效率取向为由，省却了程序之上的正义与理性，省却了当事人的参与之权，省却了被灾劳动者“为自己利益辩护的机会”。实践中，各地更是力求封闭运行，即便核实证据，劳动行政部门也大多只是在听取一方的意见、主张之后择日再听取另一方的主张、建议，双方皆无法对对方证据进行有针对性的反驳与批判，更无从深入知悉认定过程的“神秘”。这与认定原则中所要求的“客观公正”、“向社会公开”着实相去甚远。

　　在此，我们不得不反复追问：首先，面对复杂的事实判断与法律评价，省却底线的辩论与质证，认定机构何以作出精准的认定结论？其次，在工伤制度错综复杂的利益关系中，放弃程序应有的沟通理性与内在价值，其结果的公正性与相对人的心理认同感又凭何而出？再次，在成本与效益的博弈之中，以牺牲被灾劳动者及其家庭的基本生存权之危险为代价，来换取行政效率的提高，是否当真可行？最后，作为工伤制度的核心一环，理性的认定程序到底应当以什么样的姿态来画上句点？

　　二、私法“血统”与司法“基因”

　　（一）从传统侵权到工伤保险：私法“血统”

　　面对今日行政认定、社保给付、官办色彩浓重的工伤保险，我们很容易忘记他的私法源起，更勿论程序上的司法传承与司法基因。然而回顾历史，在漫长的年代里，这却是它发轫与嬗变的主线。从工业革命开始及至19世纪中叶，西方主要资本主义国家对工业事故的法律救济一直都还在沿用侵权路径。工厂主与劳动者之间的风险分配，也依旧沿用平等主体之间的私际契约，强调意思自治与缔约自由。{1}35-100此时，国家的目的仅在于“执行契约”，{2}14而非矫正契约。在这样的母体环境之中，工伤纠纷的解决必然仰赖司法诉讼。法庭不仅要查明伤害是否是发生在工作过程中、因工而致，还必须同时查明雇主是否存在过错，尤其是注意义务之违反，雇主仅因其过错承担侵权之责，[1]且在证据上要求亦极为严苛。[2]直至1871年，德国颁行第一部《雇主责任法》，各国才纷纷扩张雇用人原有之民事责任，禁止缔结以免除雇主责任为劳动条件的雇佣契约，废止或意图削弱侵权之诉中的雇主抗辩，以使被灾劳动者在法庭中能与雇主处于对等地位，德国法甚至已尝试引人无过失责任，并放弃原有狭隘的证据法则，改采法官对证据自由衡量为原则，颇有特殊侵权的意味。但在程序之上，司法诉讼仍是唯一的解决路径。

　　然而，对于工伤补偿而言，雇主责任法依然并非理想形态：一来，依该法所产生的诉讼事件，增加了对劳资双方之间的阶级对立状态及社会摩擦；再来，雇用人责任之强化与扩大，也已使得企业内部的和平几乎无法维系。新的尝试与探索即由此而生。它所追求的并不是将雇主个人责任加以保险化处理，而是化解因个别责任而导致的阶级对立。尤其是当近代化国家不得不面对工业化进程中数量急剧膨胀的这一支“伤残大军”与日益崛起的工会力量之时，{3}24立法也不得不再推进一步，从特殊侵权转向责任分配的社会化，更关注劳动者生存权之保障，进而建立起超越侵权法框架之外的无过失补偿（而非赔偿）机制，并最终完成了由侵权行为法向社会法的历史跨越，{4}实现了现代工伤保险机制的构建。在这一步的跨越里，立法经由强制保险的引入，使雇主责任跳出个体领域而步向集团化，责任范围也逐步扩大并彻底分散开来，{5}54就连保险费用亦被作为成本附加于产品价格之上，并经由销售而转嫁给消费者，在整个社会层面进行风险分散。{6}58甚至工伤待遇本身也已经超越传统的侵权赔偿范畴，而成为单纯的权利救济方式。与之相适应的，受害人的求偿亦可以免于诉讼，只要通过特定机构的申请、认定程序即可完成。

　　（二）从普通法诉讼到行政认定：司法“基因”

　　在以上的“血统”追溯里，一方面，我们可以看到工伤补偿在实体层面的源起—侵权法上的注意义务，乃至劳动契约层面雇主责任的残留色彩，二者皆系劳雇双方的私法关系。即便国家公权力在此后的注入过程中，不断地追加一系列矫正因素，但相对于其他行政行为而言，这一私法渊源仍使工伤救济保有较为浓厚的私法色彩，尤其着重于对“劳动力的损毁、灭失程度相对应的社会价值进行填补”。{7}86

　　然而另一方面，我们也必须警醒，在这样的私权源起之下，所掩藏的乃是浓烈的司法气息，从侵权之诉，到雇主责任法，工伤领域的司法解决路径一直绵延到1910年代。甚至在1910年以前，即便是美国，也仅仅只有2州立法规定可以不经诉讼程序，而仅依雇主无过失责任补偿死亡事故。[3]历史的看，工伤事故的司法路径是长久而深厚的，与之相对应的，行政之“解”的探索实则尚短、尚浅。这也正是Larson教授为什么会专门指出：在行政机关的范围之中，从行政立法主体到行政执法主体，再到裁决特殊主体之间个案争议的准司法裁判庭，在这个领域之中虽有如此之多的行政主体，但却没有一个能够像工伤认定委员会一样—它虽非真正的法庭，但处理受害人的可疑申请之时，却如此接近司法。{8}524从某种程度上来说，它兼具司法与行政的双重个性。[4]即便工伤补偿裁判官并不像一般法官一样可以完全摆脱司法机构以外一切权力的介入、控制，仍必须服从于劳工委员会的指导与管理，[5]但就认定程序而言，委员会的调查行为尚有必要遵从支配司法的一些基本原则，[6]尤其是公开、公正与当事人的充分参与。一来，这源于它在历史层面上源远流长的司法传统，再来，它也是现实层面里，从事实到法律双重认定实际的内在需求：

　　首先，在事实判断层面上，它必须针对劳动者受伤的客观事实作出谨慎的辨认与分析。即便现代法律在工伤认定环节中早已免却了对劳雇双方过错与否的认定与判断，但面对其他各种事实、证据，比如伤害是否发生在工作时间、工作场所，事故是否为工作原因所致，乃至伤残达到何种程度等等，所有这般紧密关联于工伤判断的事实，我们仍必须透过表面，寻得真相。在这一过程中，认定者不仅需要对申请人提交的材料进行核实，还必须“根据审核需要”对相关证据进行实质审查，对证据的真伪进行甄别，有时甚至要根据冲突的证据认定事实，至少要达到“使对特定事实的采纳具有合法性”[7]的程度。此时，工伤与否的判断，更倾向于一种事实认定，而非专业认定。与之相适应的，认定机构所应扮演的角色也更类似一个“事实发现者”—面对真相的探寻，没有一个裁断者或委员会能专业到可以省略双方意见、辩驳的听取，在尚未了解全部事实的情况下，径直作出公正的决断。[8]

　　其次，在法律评价的层面上，认定者还必须将个案的客观事实与法定的工伤范围、要件一一对应的相互印证，即判断每一个法定要素是否都可为其（个案事实）所“涵摄”，从而当前事实即应适用法律所规定的后果，{9}140是否构成工伤亦囊括在这一后果当中。当然，这也是一个复杂的过程，首先它存在着“大前提”（法律推理中的规范前提：工伤范围、要件之规定）的不确定性，需要在法律语义空间内的多种解释和具体化可能之间作出选择，并且对是否确认存在法律漏洞，以及对法律漏洞应如何填补这些问题的回答，并不总是能够找到明确的，具有普遍说服力的根据。{9}145比如“工作时间”、“工作原因”、“履行工作职责”、“上下班途中”等等，立法者对文字的内涵及外延都有意无意的留有一定的余地，由对“余地”之理解的不同而产生的认定结果上的差异亦在所难免。以《工伤保险条例》第14条第六款规定为例，它仅笼统规定“上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。然而，“上下班途中”到底应当如何理解、如何判断《条例》却没有明确：比如该事故是否发生在“上下班”的合理时间内？是否发生于“上下班”的合理路途？若职工稍有绕路，比如去加油站给私家车加油或因接送子女上学、放学稍有绕行，那么在绕行的路径上遭遇交通事故可否认定为工伤？工作场所以及住所的具体范围到底如何界分？比如劳动者有两套以上的住宅，是否无论从哪一套房子出发或下班到哪一套房子休息，期间的路途都可以认定为“合理路途”？……具体的案件往往千姿百态，在面对简单而宽泛的刻板条文之时，“符合”与“不符合”之间常常有着广阔的中间地带，这个地带是模糊的，具体的认定往往因这种模糊而具有较强的主观性，并无法简单地“对号入座”。在此种意义上，法定工伤情形具有一定的弹性乃是必然，使认定机关可以根据情况灵活地应对鲜活的个案。只是在工伤范围、标准措辞之“弹性化”（粗犷化）所带来的灵活适用背后，过于广阔的裁量空间却更容易使认定过程变得异常复杂，结果也难免“神秘莫测”。面对这种神秘化因子，与复杂的法律适用，若再放弃当事人双方的充分参与及言辞辩论，离弃“真理越辩越明”的正途，而单凭认定人员一厢情愿的主观判断，又何以明朗、何以服众？

　　三、利益碰撞与程序价值

　　（一）复杂的利益纠葛

　　此外，在看似单纯的工伤认定背后，还掩藏着多方当事人之间复杂的利益纠葛与利益碰撞。在碰撞之中，每一方当事人都可能为维护自己的利益而想尽办法，难免使真相变得更加扑朔迷离：

　　当用人单位已为劳动者加保时，认定结论将会影响到劳、资、社保三方的利益。此时，若获得工伤认定，则不仅社保基金需要给付工伤待遇，用人单位也大多难以全身而退。毕竟当下我国的工伤保险还仅仅停留在“半保险”阶段，雇主很难因投保而完全免责，比如工伤职工在停工留薪期间的工资待遇、护理费用，五、六级伤残职工的伤残津贴，以及一次性伤残就业补助金等等，仍需要由用人单位自掏腰包。但若未获得工伤认定，则意味着工伤基金和用人单位将同时被解放，对于已经形成的伤害，劳动者只能自认倒霉。此时，即便排除工伤基金的独立利益，用人单位与被灾劳动者之间的利益张力也仍然存在，且难以避免。

　　若用人单位压根儿就没有为劳动者加保，则工伤认定程序自身裁决性特点将会变得更加明显，局面的复杂性甚至不亚于任何一场劳动争议仲裁或诉讼。如果劳动者获得工伤认可，则所有的补偿重担最终都将落在用人单位一肩之上，出于成本考量，用人单位可能会尽力阻碍工伤认定程序的进行，也可能隐藏对劳动者有利的证据，摆出、甚至利用优势条件打造出有利自身的证据，[9]并由此带进一个更为尖锐的利益冲突。此处，工伤制度的劳动法面向也更为明朗。

　　此时，如果再加上与工伤认定的结论具有直接利害关系的第三人，比如劳动派遣中需要对工伤事故承担“连带责任”的用工的单位，局面将会更加复杂。虽然它对于劳动者受到伤害或疾病威胁的具体情况往往比派遣单位（法律意义上的雇主）更加清楚，对于工作时间、工作场所、工作原因等因素的把握也更具有直接性，但纠葛的利益关系却很有可能使他产生掩藏证据的动机，尤其是当派遣单位压根儿没为劳动者加保之时。

　　（二）纠葛背后的真相追求：从公平对待到程序正义

　　面对以上错综复杂的主体，纠缠不清的利益，我们很难指望通过一个简单的书面申请程序去看清全部真相，更难指望在“背对背”式的询问、核对过程中找出真理。所有这些都是对现有程序的严峻挑战。要胜出这样的挑战，我们不仅需要对既有证据证明力进行甄别与衡量，更需要保守公平对待的基本原则。前者，是用以防止专业性不足的裁断者仅以不够可靠、充分的证据简单作出判断，使认定的正确性大打折扣；而后者，则建立在公平审理的基础之上，二者皆离不开各方当事人的充分参与。

　　尤其是公平对待，它不仅包含了交叉询问、反对片面陈述的权利，还包括了必须将全部证据记录在案，且限制裁断者不可仅以其依职权单独调查的证据作出认定结论。该原则的根基乃在于公平审理，且似乎没有任何理由可以在准司法行政程序中放松对这种公平原则的要求，使之低于司法审判。这无关于主体到底是法庭还是专家委员会，至少这种差别在公平审理之上，毫无意义。{8}742特别是在衡量证据的证明效力之时，裁断者“听到”证据是一回事儿；而在省却听证，或未给予某一方当事人以机会针对那些对他不利的证据进行辩解、解释，即能抓住真相则是另外一回事。在英美法传统中，最坚强的司法传统之一就是“没有一个裁断者或委员会能专业到可以省略双方意见、辩驳的听取，在尚未了解全部事实的情况下，径直作出公正的决断。”在此基础之上，甚至没有什么会比“被无法看清、无法挑战的证据所支配，或将个人权利的存亡建立那些未予披露却可能被驳倒或说明的证据之上”更让人反感。{8}742

　　这种公平背后还包含着一种最为基本的程序正义[10]—“必须给当事人一个公平听取其意见的机会”（权利）。即认定机构在将要作出影响相对人权益的认定结论之前，相关当事人—包括用人单位、被灾劳动者、与认定结果具有利害关系的第三人，以及工伤保险经办机构，都应享有这一权利，了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，并表达自己意见。如果在关乎自身权益的认定结论作出的过程中，当事人没有发言权，没有“为自己利益辩护的机会”，实际上就等于这个认定程序本身是非中立的，是有所偏私的。即便是用最为常识的经验看来，这种程序公正性的缺失也应当是可感知的。此时，不仅要要求行政机关在作出对相对人不利益的处分时必须告知其理由，同时还要允许当事人参与到决定的形成过程中来，以使人的尊严得到基本保护和尊重，{10}40“并实现一种“最低限度的公正”。

　　（三）纠葛背后的程序价值：沟通理性

　　除了挖掘证据背后的真实之外，在利益纠缠交错的工伤认定程序中引入当事人参与还有另外一重重要价值—发挥程序本身的“沟通理性”，使主体之间能以一种互动方式，在自由开放、不受压制的环境中，诚意地进行讨论和对话，真诚地尝试了解对方的观点，以和平的方式来寻求共识。{11}15藉由这样的方式，增加各方当事人心理上对认定结果的认同与接受程度。有时候，参与甚至并非必须是“富有结果意义的”，参与本身也许就是为了“怒气的释放”，就是为了表明自己的观点、态度。即便相当一些参与的结果仍然是“令人沮丧的，没有效果的”，{12}94，但“人们如果参与到程序过程中来，可能更愿意接受裁判的结果，尽管他们也许对这一结果的内容并非完全同意，但他们更可能遵从（接受）这一结果。”{13}57此种程序上的可接受性也是行政决定价值的一个重要面向。{14}215关于程序正义的社会心理学分析亦指出，有较强参与性的对抗式程序，不仅在服务于作出公正决定的客观工具意义上更为可靠，而且在主观上对参与者产生了一种“程序公正效应”，表现为参与者对结果产生了更高的心理认同。{15}换言之，面对复杂且封闭的工伤认定程序，即便就只是加入一个简单的交叉询问程序，客观上也将有助于发现真相、检验事实，而主观上则有助于当事人对经过检验的证据形成更高的程序认同感。

　　从此种意义上讲，除了尽可能的追求一个正确的认定结果（这当然非常重要）之外，工伤认定程序本身同时亦具有独立于结果的内在价值，这种内在价值的实现可以产生一种利益—“程序利益”，{16}127-129包括因认定程序的公开、参与、理性、个人尊严等“内在价值”的实现而产生的利益。在这样的语境之下，“背对背”的程序设定，有时即便也可能以较小的直接成本获得正确的认定结论，但却容易因忽略了程序的“内在价值”而导致认同度的缺失，往往并不是人们所最愿意接受的结果。更进一步，如若从“集体价值理论”{17}角度观之，工伤认定程序本身就是一套价值规范的表达。一个造成不公正结果的认定结论仅仅是一个个案，而不公正的程序却是一种长期的、普遍的制度安排，是一个集体或社会的价值系统的反映。因此，与错误的认定结果相比，不公正的程序对社会价值的威胁显然更加强大。从这一价值上讲，当事人的参与之权自然尤为重要。

　　四、生存权本旨与成本博弈

　　（一）成本博弈

　　程序所产生、所捍卫的价值还仅仅是问题的一面，在顾惜价值的同时，我们还必须放眼于整个工业事故发生、发展的全局，需要权衡的利弊亦将更为复杂：面对随着工业化进程迅猛而来的“伤残大军”，及手中相当有限的行政资源，在真相或真理的追求之余，节约成本、提高效率也必须被提上日程。于此，公平与效率的博弈之幕已然拉开。此时，天平的一边是结果的公平与公正，而另一边则是因此所需付出的行政成本。

　　若站在公平、公正的一边，则程序上的相对人的充分参与必然是不可或缺的一环。然而，若站在效率的一边，我们也必须看见，所有对公平、公正以及真相的不懈追求都必然是有成本的，如果把成本计算在内，则前述理性的程序追求还必须是“易获得的”，而不是过于昂贵的奢侈品，{18}33至少因程序参与而多付出的成本与其所保护的价值之间应当是合比例的，在某种程度上也就是说，我们需要给予额外保护的那些个人利益，应切实地高于为提供该保护而付出的成本。这乃是一个“值得”与否的判断，因为我们在“不值得”的事项上所花费的每一分钱，都可能是从“值得”的口袋里攫取的，{19}545,577以牺牲那些“值得”付出的事项作为代价。如果劳动者只是在工作过程中不小心扭伤了脚踝，却要因50元的医药补偿争议而举行“价格”昂贵的听证，显然不甚“值得”。同样的行政资源，不如让我们把它投入到更为有意义的地方。

　　也就是说，程序的供给亦需要有一个底线，在这里，我们不妨拿美国联邦最高法院在Mathewas＆．El-dridge案中运用的“成本一效益”分析方式来做个参考。该案的判决中提出了著名的“三段利益衡量标准”：其一，是将受到行政机关该决定影响的私人利益（V）；其二，在既有程序中，会导致当事人潜在利益被行政机关错误剥夺的风险，以及增加程序保障可能发挥的价值（P）；其三，是行政机关的利益，包括所牵涉的职能、因采用额外程序所需之财务及行政负担等（C）。[11]只有当P×V≥C是，某个新程序的引入才富有效率。

　　在这里，我们所要考虑的是在工伤认定程序中加入相对人的参与之权。假设这个成本是C；那么只有当相对人受到争议的个人利益V足够强大，并且在工伤认定中因植入当事人参与程序会在相当程度上产生防范错误判断的几率（或因抽离该程序而增加错误认定的几率）P'时，程序的增添才可能具有正当性。对于个案而言，则P'×V'的乘积至少要等于C'，才是“正当”存在的底线。[12]而这个底线，显然不是50元的医药费就足以达到的，至少听证的选择当是如此。

　　（二）以生存权为成本的博弈？

　　如若继续沿着这一路径进行考察，我们就必须首先看清楚工伤保险制度内里所蕴藏的个人利益V'到底是什么。一方面，它包含了从侵权法传承而下的损失填补价值，是可予定算的价值；另一方面，在损失填补之外，它还蕴藏着自身所特有的个人利益—对被灾劳动者生存权的法律救济与保障。这种保障这也正是工伤保护制度的本旨所在，亦是它的社会法性之所在：面对因工伤事故而遭受伤残、死亡的不幸者及其遗属，工伤保险至少应满足对其生存的基本保障及社会正义的要求，{20}66甚至以社会连带理念为基础，以超过基本生存所需的标准形成给付，{21}137以保障其主体人格的发展。{22}52使被灾劳动者不至因劳动能力下降或丧失而失去“生存空间”，更不至因身体的残疾而被社会所遗弃。{23}

　　面对这样一种以生存权为内容的个人利益，我们无法回避以下问题：其一，我们究竟应如何对这种生存权进行“定价”？其二，到底是什么样的行政成本能够高昂到足以跟被灾劳动者的生存权相抗衡？更甚者，在听证程序增添与否的博弈之中，二者难道当真必定要呈对立之势？

　　面对第一个问题，我们很容易感到束手无策。尤其此处的个人利益，又并不仅仅只是一个保障基本生存的补偿待遇问题，还可能包含有个人尊严、公平感等多项复合价值，所有这些都应计人昂贵的V'当中。{24}28后述各项都极难以数字的形式加以量化。此处，即便我们只拿可量化的补偿待遇来做一个简单计算，在很多重伤、重残的案件中，这个数字也已经非常惊人了。假设40岁的劳动者甲遭受工伤事故导致一级伤残，生活完全不能自理，则工伤保险基金需要提供的待遇总额应为：（1）一次性伤残补助金：27个月的本人工资；（2）伤残津贴：本人工资的90％，支付至退休年龄（60岁）;（3）护理费：统筹地区上年度职工平均工资的5000，支付终生。（4）医疗、康复、食宿、交通等实报实销的费用。其中（2）和（3），还会根据职工平均工资和生活费用的变化情况进行适时调整，这里，我们不妨以10年内全国城镇就业人员平均工资增长率14.8％作为参考标准。假设甲的工资等于2010年全国平均工资37147元，则即便不算医疗、康复等开支，只将护理费和伤残津贴计算至60岁，工伤补偿的总额也将高达到605万元。对于这样的总额来说，就算增加听证程序可能减少错误认定的几率仅为500，错误成本P'×V'也已超过30万元。而一道听证程序的行政成本显然远不及此。此时，封闭认定的程序正当性又将何在？

　　（三）博弈背后的融合

　　数字化的计算或许并不全面，亦非无懈可击，但却足以使我们看见，程序的经济性与精致性（司法性）追求都同样是有限度的，是一系列因素平衡考量之后的结果，而绝非单纯的“越经济越好”或“越精确越好”。它们之间天生就有着某种复杂的牵连与羁绊，并在这种羁绊的背景下彼此消长。

　　同时，二者之间的关系，也并不是一组简单的交易。也许单看“三段利益衡量标准”的公式计算，总是给我们一种交易的感觉—或者拿个人利益换取政府利益，或者反之；裁判者似乎也只是在以宪法原则为标准，仔细“测量”各个利益的分量，并因着“某一利益重于另外一个，弱者才最终让位于强者”。{25}943,946然而，在很多计划中，比如工伤保险，政府本就是以“社会之代理人”的姿态出现，在这样的情形下，所谓的政府利益通常亦被视为是社会利益的代名词，此时，它并没有站在个人利益的对立面。这些计划的目的乃在于帮助社会成员，而不是拒绝帮助。正如工伤保险制度一样。在这里，工伤认定所包含的，并不是社会利益与个人利益之间那种非此即彼的对立与权衡，而是将两种利益结合起来，并以合理的认定协调这组结合。此时，若参与程序的引人将服务于这组复合利益的实现，那么它的引入就将是必需的。{26}635也就是说，所有这三个因素，实际上都是在朝着正当程序这样一个共同的方向而前进。

　　五、程序选择与价值平衡

　　锁定这样一个共同的方向之后，我们再重新将视线移回到问题的起点，则整幅图景将变得更加清晰—在公开辩论与神秘认定之间，正式听证与简易程序之间，我们所要寻找的并不是一种非此即彼的淘汰式抉择，而是可以同时攫取各自优势，回避各自劣势的平衡之策。在平衡中，制约二者；在平衡中，连结二者；在平衡中，实现复合利益的最大化。

　　此时，在平衡点的一边，是对真相的探寻，对公平的保障，对公开、参与、沟通理性、个人尊严等程序内在价值的追求；而另一边则是有限的资源。若专注于前者，则在最终剥夺个人的某项财产权益之时，必当给予其某种形式的听证；[13]但若加上后者，就意味着我们还必须注意，任何程序需求都必然带来对有限资源的消耗。准司法式的正式听证固然有益于精确认定，但就成本而言，则昂贵无疑。“背对背”、甚至完全封闭的书面化工伤认定方式，虽简易、便捷，却又给决断错误留下了太大的空间，即提高了错误成本。若再加上在简易化背后所牺牲的“程序利益”，所提高的“道德成本”，则较之于“节约”的行政资源而言，亦可能有失比例。如此，我们又被卡在两难之中，面对司法含量“多一点”的正式听证与“少一点点”的简易处理这两个选项，最好的答案也许并非“定数”，而恰恰在于视情况而定：有些情况下，我们需要多一点点司法式的公正保障，而另一些时候，或许少一点点会更为适宜。{27}34此时，总会存在那么一个平衡之点。置于其上，是多一点司法色彩，当事人能够充分参与、辩论的公平听证；其下，则是以效率为重的简易程序。二者在理性的制度设计中相互连结并良性互动，皆为实现工伤保险整体制度效益的最大化。

　　（一）平衡点之上：正式听证的谨慎引入

　　在平衡点之上，我们关注得更多的应当是对劳动者生存权的有效保障。尤其是面对在工作中因遭遇事故伤害而身陷残疾乃至死亡的劳动者及其家庭而言。面对已经逝去并无法挽回的劳动能力，面对整个家庭经济支柱的倾斜甚至垮塌，工伤待遇的给付可能成为他们唯一的生活来源，将直接关涉到被灾劳动者及其遗属能否正常地、体面地生存下去。

　　此时，以生存权保障为视角，我们需要对该程序进行一种理性的重构：要通过平等参与基础上的对话、论证、说服、无偏见的理性思考来做出认定，要仔细权衡各种论点和证据的轻重，对作出的决定给予充分的理由等等。{28}它应该是一个通过事实、证据、以及程序参与者之间平等对话与理性说服来实现正义的过程，而不是一个以恣意、专断来作出决定的过程。{29}因程序设置的非理性而无法获得应有的工伤救济，最终只能导致“愤而开胸，以黑肺示人”的悲剧再次上演。

　　这种理性重构，应在于准司法性听证制度的谨慎引入。这既是由生存权的固有“分量”所决定的，也是应对工伤认定司法血脉里的复杂内容及利益纠葛的必要一步。在这种关乎生存的听证之中，我们应依具体需要，尽可能多的吸收以下因素：{30}1279-1295（1）听证的主持者必须是独立且无偏私的；（2）相对人有权获知可能对其利益造成影响的决定及其相关理由；（3）相对人有为自己辩护的权利和机会；（4）可传唤证人；（5）相对人有权知晓对己方不利的证据；（6）仅可以已出示之证据为基础作出行政决定；（7）相对人可委托律师出席听证；（8）应制作听证记录；（9）阐明决定理由；（10）公开参与；（11）应接受司法审查。

　　此时，作出认定结论之前的告知，其内容必须包含足够的信息，以使当事人能藉以决定是否选择听证程序，并能够充分地准备相关证据以支持自己的观点或主张，且在听证中有针对性的作出陈述和辩论。{31}51其次，正式的工伤认定听证程序须保有传统的“言辞辩论原则”，且藉以作出认定结论那些证据和理由，必须是在听证中经过质证和辩论的证据和理由，否则听证将只是一种不必要的资源浪费。再次，应当明确听证记录的约束力，采用“案卷排他”原则。若“只听不证”，亦是徒增浪费。最后，还必须保障第三人的参与之权。工伤认定中所涉及到的第三人情况稍有复杂，既可能是对工伤认定结果直接承担连带责任的劳动派遣用工单位（具有直接利害关系的第三人呢），也可能是因工伤认定而受到一定影响的加害人，这里既包括被灾劳动者的同事也包括除此之外的第三人，比如上下班途中交通事故的主要责任人。从查清事实和程序公平、公正的原则出发，认定机构在知道或者发现与认定结论有直接利害关系或有潜在利益的第三人时，应当通知其参加听证。{32}171尤其是对前者而言。

　　（二）平衡点之下：简易听证的固有空间

　　平衡点之下，我们将更侧重行政效率及成本适度。如果将昂贵的正式听证程序毫不区分地适用于所有的工伤申请，显然也不现实。有些时候，这就好比搭两个小时的出租车，去100公里以外的菜市场买两斤土豆。用500元成本的听证程序，审理一件50元出入的工伤纠纷，亦颇有“牛刀杀鸡”之感。

　　在这里我们所要关注的，恰是这个“牛刀”与“鸡”的比例：“牛刀”好比一套严格且价格不菲的正式听证程序；而“鸡”则是适用“牛刀”的那些个人利益纷争。当争议之利庞大如“牛”时，选用“牛刀”当然适切；当争议之利逐渐缩小，它与“牛刀”之间的适切度也自然会随之慢慢失调。此时，我们不妨按重要性程度自上而下排列出构成“牛刀”（正式听证程序）的全部要素，形成第一组列表；同时，又根据争议之利的大小排列所有要求适用“牛刀”的申请事项，从最为严重的工亡事件开始，依次向下，形成第二组列表。两个列表之间以指针相连。那么当我们按后一个列表，依次向下查看的时候，就会发现，随着争议事项的重要程度不断下降，指针所对应的第一组列表所要求的保障要素也会越来越少，{18}547“牛刀”的程序要求也越发地简易起来，进而形成一种非正式的听证。

　　在行政实践中，这种非正式程序的应用极广。即便是像美国、日本等极其推崇听证制度的国家，行政机关大部分走的也都是非正式的听证程序，即一种简约的非法庭式的听证。它意在给予争议的各方当事人一个公平的机会，使他们可以指正或反驳那些不利于自身的观点，[14]并以争论的方式提出支持自身主张的观点，即便简约或非正式。[15]它可以是口头的，也可以是陈述书；可以公开审理，也可以书面审理；可以用正式的书面通知，也可以用其他更为便捷的方式；可以组成合议庭也可以是独任的。它并不要求完全遵照司法或准司法式的严格审查程序，而更青睐于行政行为的主动性与执行力。在“最低限度的公正”的标准之内，对行政程序的灵活性给予充分认可。在诸多伤害程度较轻的认定申请中，它显然比昂贵且复杂的正式听证程序来得更为适宜。

　　六、落脚于繁简之间的界分与联动（代结论）

　　繁者公正，简者迅捷。二者各具特色，却又唇齿相依。然而在繁与简之间，在公正与效率之间，我们最终还是必须要清晰地厘定出某一个平衡之点。其一，用来界分二者；其二，为了实现整体的联动。

　　在界分上，我们首先必须明确，关涉、威胁到劳动者生存权保障的认定申请不得采用简易程序，尤其是那些造成中、重度伤残甚至死亡的重大事故，必当以正式听证作为程序保障。其次，对于牵涉长时间医疗，耗资巨大，且导致劳动者在相当一段时期内无法恢复工作、无法获得收入的，或经过医疗之后仍会留有一定残疾，将会对今后就业选择造成影响的，也应以听证为原则，除以程序保障劳动者经济损失当获填补外，更致力于对其生存、就业等基本权利的正当维护。而对于那些因单纯轻伤引发的认定申请，则可保留简易程序的固有空间，尤其是当医疗费用尚未超出一定范围之时。例如美国密歇根州的《伤残工人补偿法案》就直接以2000美元为界，[16]作为简易程序的法定适用范围。实践中，我们若以听证程序引入所增加的行政成本为根据，结合它所能降低的错误几率（可参考行政复议及行政诉讼中对原认定结论的变更率），{29}1276，具体拟定一个临界点也并非难事。假若在我国举行一场最为简单的正式听证，其成本底线为500元，而省略听证所增加的错误几率为10％，那么我们不妨就将5000元划定为线，区分繁简。其上，适用正式听证，其下则可考虑直接归入简易处理。

　　除此之外，实体问题的复杂性程度，也应当是一条重要的辅助标准。尤其是当案件关涉多方相对人、乃至案外第三人间盘根错节的利益关系之时，单纯的书面审理总难免失于周全。即便是勉强采用，亦应当明确认定机构对于当事人的陈述、申辩负有审核处理的义务，认定机构作出认定结论之时，必须附有对申辩书的处理意见及理由说明，以使这种简易形式的程序参与获得实质性的法律保障。

　　同时，这两重程序之间也绝非彼此孤立，而应是一个有机联动的整体。如果简易程序的进行中，认定人员发现争议事项关涉重大或事实、情节、主体等错综复杂，可能超出简易程序的适用空间，也可依职权或依申请将其转入正式听证；当然，若所有相对人一致同意，亦可保留在简易程序中给予认定。此时，程序的选择乃在于搭配与衔接，其目的在于追求整体效益的最优化—在简易处寻得效率，在争端处争取公平；不仅要顾及到听证所付出的行政成本，也要以郑重的姿态直面关乎生存权的严峻决定，在程序的选择、搭配与衔接互动中，追求工伤补偿的真正价值。
　　【注释】
[1]但近代工厂中，雇主很少会直接参与生产过程，直接侵权人通常为共同工作的劳动者或接受雇主委托指挥命令劳动者从事生产经营的监督者或管理者。他们如有过失，德国法通常要求劳动者提供证据，必须证明雇主在选人监督上具有过失，才可获赔。而英美法则直接否定代位责任，承认雇主可以共同雇佣原则进行抗辩，即因共同劳动者（同事）过失所致之损害，劳动者不得对雇主请求损害赔偿。
[2]德国法上，事故发生当时情形之举证，要求必须有值得信赖之目击证人2人提出一致之陈述，证据始为充分。参见黄越钦、王惠玲、张其恒：《职灾补偿法—中美英德日五国比较》，五南图书出版公司1995年版，第121页。
[3]Maryland Co-operative Law, Md. Laws,1912, Ch. 139 and Miners' Compensation Act, Mont, Laws,1909, Ch. 67．后者在1911年被宣布违宪。
[4]See Reck v. Whittlesberger,181 Mich. 463, 148 N. W. 247（1914）.
[5]See Bonafield v. Cahill, 125 N. J. Super. 78, 308 A. 2d 386 （1973）.
[6]See Reck v. Whittlesberger,181 Mich. 463, 148 N. W. 247（1914）.
[7]构成一项行政决定之基础的事实往往不具有“相当于切凿无疑的或然性程度”，相反，行政决定往往是在较小的确定性程度下作出的。很多情形下，只要使得对特定事实的采纳具有合法性的充分依据存在就足够了。参见[德]齐佩利乌斯，《法学方法论》，金振豹译，2009年版第140页。
[8]Well-Lamont Corp. v. Watkins, 151 So. 2d 600（Miss. 1963）.
[9]此处《认定办法》第17条将举证责任分配给了用人单位一方。
[10]它源于自然正义原则，强调“任何人不能做自己案件的法官”以及“必须给当事人一个公平听取其意见的机会”（“被听取意见的权利”the right to be heard）。从程序角度而言，后者乃是一个程序或过程体现公正的最基本的要求，甚至有学者认为双方意见的听取才是最能体现自然正义原则的因素，因其近乎包容了全部的正当程序问题，甚至可以将无偏私也一并包容进来。Cf. H. W. R. Wade＆C. F. Forsyth, Admin-istrative Law, Clarendon Press. Oxford, 1994, pp. 494.
[11]Mathews v. Eldridge,424 U. S. 319, 96 S. Ct. 893,U. S. Va.1976. February 24, 1976（Approx. 19 pages）
[12]此时P×V也同样可以看成是在个案中抽离相对人参与程序所引发错误认定的成本，而C是为避免这个错误而付出的行政成本。也即为节约行政资源而缩减下来的直接成本量应当大于因此而增加的错误成本量，或者说为确保工伤认定的正确性而增加的直接成本量应当小于因此而减少的错误成本量。
[13]Wolff v. McDonnell, 418 U. S. 539,557-558 （1974）.
[14]Board of Educ. v. Rice （1911） A. C. 179,182.
[15]Londoner v. Denver, 210 U. S. 373, 386 （1908）.
[16]See Workers Disability Compensation Act of 1969,418. 841，www.michigan.gov/wca.
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工伤认定的程序理性