广东省韶关市浈江区人民法院

     行 政 判 决 书

             （2014）韶浈法行初字第19号
原告国营曲江林场，住所地韶关市曲江区城东大丘麻。
法定代表人张振能，场长。
委托代理人卢仕苗，广东慨然律师事务所律师。
被告韶关市浈江区人力资源和社会保障局。住所地韶关市文化街10号。
法定代表人吴金宪，局长。
委托代理人李向荣，该局干部。
委托代理人饶军军、该局干部。
第三人侯凤英，女，汉族，住韶关市浈江区犁市镇。
委托代理人沈海荣，广东怿胜律师事务所律师。
第三人武江杨峰造林队龙归林场。住所地：韶关市武江区龙归镇矿塘村。
经营者高陆湛，男，汉族，住韶关市武江区龙归镇。
委托代理人王海丰，韶关市武江区惠民法律服务所法律工作者。
原告国营曲江林场诉被告韶关市浈江区人力资源和社会保障局劳动工伤行政确认一案，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月15日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人卢仕苗、被告的委托代理人李向荣、饶军军、第三人侯凤英的委托代理人沈海荣及本院依法追加的第三人武江杨峰造林队龙归林场（以下简称武江龙归林场）的委托代理人王海丰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告对市政府已生效的行政行为“批复”置之不理，在原工伤认定决定被撤销后，违反《工伤保险条例》关于“作为工伤认定决定需要以司法机关或有关行政主管部门的结论为依据的，尚未作出结论期间，工伤认定时限中止。”的规定，在行政主管部门未有结论就作出决定。从有关部门调查的材料反映，武江龙归林场业主高陆湛雇佣夏让太为民工队长代其做管理人员，包括第三人侯凤英在内的受伤者村民也表示是高陆湛雇请帮其承包的工程割草，每天工资60元，而且在交通事故发生后，市政府成立了由多个部门参加调查组，市政府作出的“批复”明确了高陆湛组建的临时民工队管理混乱，没建立安全制度。并且在处理意见中指明，高陆湛为个体工商户业主，负有重大责任，建议给予经济处罚。“批复”作为生效的行政行为，对作出的认定，行政部门应予执行，但被告予以违背，作出与其相悖的结论。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是指“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。”而高陆湛的武江龙归林场是有育林资质和用人资格的个体工商户，并且经营的是林业生产，其通过邓国勇等4人承揽抚育幼林工程是合法的，高陆湛是以个人组织形式经营的，包括育苗、造林，被告认定原告发包给不具备资质的高陆湛是错误的，法律有禁止转包和允许流转区别，原告以林地使用权与邓国勇等4人合作，其4人将育林工作交给高陆湛承揽合法，原告已申请法院查封高陆湛登记承包的林地，邓国勇等4人作为个人合伙与原告合作，高陆湛作为个体工商户承揽经营，被告将责任主体归于原告，认定事实错误。受伤的民工是由高陆湛雇请，既不受原告管理、约束、支配，也不是由原告发放工资，与原告没有隶属关系，不存在劳动关系，事实上受伤民工也无法提供一原告存在劳动关系的任何凭证。被告仅依据伤者这些有利害关系的的言词作出认定，而不采纳多个部门调查的情况，严重违反法律规定，14名受伤者是高陆湛雇请当地村民进行作业的，按照民事诉讼法或民事法律规定，个体工商户的业主高陆湛具备用工主体资格，无论是以武江龙归林场或是业主高陆湛，其性质是一致的，最终是由业主承担责任。也正是因为其作为生产经营单位未履职，而受到行政部门处罚。因此，工伤责任主体应是个体工商户的业主高陆湛。被告作出的工伤认定，事实不清，适用法律错误。请求人民法院依法判决撤销被告于2014年2月13日作出的韶浈人社工字[2014]62号《工伤认定书》，并由被告承担本案诉讼费。
原告对其主张提供了以下证明材料：
1、工伤认定书及复议决定书，拟证明已作出工伤认定并经复议及错误认定，2、合作造林合同书、补充合同书，拟证明合作造林合法，3、抚育合同，拟证明高陆湛与他人签订的承揽合同，4、个体工商户营业执照和造林工程施工证书，拟证明高陆湛是有合法证照的用工主体，5、原告员工社保单和工资单，拟证明受伤的村民与原告不存在劳动关系，6、交通事故认定书，拟证明受伤村民是因高陆湛不负责任所致，7、韶府办文件及批复，拟证明相关部门组成调查组及武江龙归林场业主高陆湛为责任单位，8、处罚决定书及复议决定书，拟证明对武江龙归林场业主高陆湛责任主体的事实，9、调查笔录，拟证明是由高陆湛雇请村民割草及支付工资情况，10、事业法人证照，拟证明原告身份，11、
行政判决书，拟证明经过一审、终审，维持了行政机关的处罚，12、高陆湛行政上诉状，拟证明高陆湛自认其是个体经济组织，合法用工主体。
被告辩称：第三人侯凤英等14人于2012年3月入职国营曲江林场，同年9月13日下午18时15分，在该场林地完工后乘坐夏让太驾驶的三轮摩托车发生交通事故，3人死亡，11人受伤。根据调查的事实，2007年间，国营曲江林场与柯进勇等4人签订了合作合同，划部分林地给柯进勇等4人开发造林，承包期25年，效益分配，国营曲江林场占30%，柯进勇等4人占70%，2011年间，曲江林场、柯进勇等4人、邓国勇等4人签订补充合同，将国营曲江林场与柯进勇等4人签订的合同转让邓国勇等4人，后该4人与高陆湛个人名义签订承包合同，进行幼林抚育工程，由高陆湛自行雇请工人，工期于2012年8月16日至10月30日，承包费125000元。被告受理了侯凤英等14人的申请后，根据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，劳动关系一方必须是用人单位，虽然原告举证高陆湛为武江龙归林场的经营者，但签订合同是以高陆湛个人名义签订的，并非以林场名义，不符合司法解释关于以营业执照登记业主为当事人，因此，高陆湛签订的合同是其个人行为，不代表龙归林场，柯进勇等4人、邓国勇等4人均不是法定的用人单位，被告按照《工伤保险条例》关于用人单位实行承包经营的，工伤保险由劳动关系所在单位承担，承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任的规定，作出认定有理有法。被告受理侯凤英等人的申请后，向原告发出了举证通知，原告进行了答辩和举证，并根据一方的申请，按法定程序延期了时限，认定过程程序合法，原告不服，申请复议，复议机关亦维持了被告的决定。因此，被告的认定决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法判处维持。
被告对其主张提供了以下证明材料：
1、工伤认定申请报告及身份证明，拟证明侯凤英等人已提出申请且符合条件，2、交通事故责任认定书，拟证明对事故的责任已作出认定，3、合同包括补充合同、抚育合同，拟证明是高陆湛个人签订及用工主体为国营曲江林场，4、受理、举证通知、文书送达、延期申请、中止、恢复时限通知、身份证明，拟证明被告作出的认定决定程序合法，5、村委会证明及医疗诊断、鉴定报告，拟证明伤者的状况，6、调查笔录，拟证明是为从事原告工作，7、工伤认定书及复议决定书，拟证明已作出工伤认定并经复议予以维持。
第三人侯凤英述称：侯凤英虽未签订书面劳动合同，但与原告已形成事实上的劳动关系，且在工作中受到伤害的事实清楚，业主高陆湛以个人名义签订承包合同，不具备用工主体资格，被告作出的工伤认定程序合法，证据充分，符合法律规定，侯凤英对其主张证明材料已提交被告，同意被告答辩意见，请求人民法院依法判决维持。
第三人武江龙归林场述称：按照劳动部关于“建筑施工、矿山企业”的表述，应理解可以包括原告曲江林场，应由发包方曲江林场承担用工主体责任。本案是因下班途中发生交通事故，引起工伤纠纷，高陆湛虽然是武江杨峰造林工程队的法定代表人，但并没有以该队名义承揽人身份签订《抚育合同》，而是以自然人身份签订，高陆湛虽然在2007年领有资质，但在2010年没有年审，根据《广东省造林工程规划设计施工监理单位资质认定细则》的规定，年审时间为资质证书有效期终止之前一个月进行，在年审期内，未参加年审，其资质证书自动失效。因高陆湛所在武江杨峰造林工程队没有年审，不具有造林工程施工资质。其以个人名义签订的合同与登记的字号无关，按照劳动法的有关规定，个体工商户招聘人员不能高于7人，现认定高陆湛招聘10多人，依法也不具备用工单位。因此，原告将造林工程发包给不具有资质的自然人（高陆湛），应根据劳社部发[2005]12号第四点处理，依法由原告承担用工主体责任。被告作出的工伤认定，，事实清楚，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，原告认为，高陆湛作为登记字号的业主，所签合同具有法律效力，其自行招聘人员和管理等与劳动者形成事实上的劳动关系，具备用工单位主体。被告和第三人均认为，合同的签订是高陆湛个人行为，不能与登记的字号相看待，不具备用工单位主体。
经审理查明：2007年12月28日，原告与柯进勇、黄计友、李利民、袁秀德4人（下称柯进勇等4人）签订《合同书》一份，约定：原告将属下上建工区10160亩划给柯进勇等四人开发造林，承包期25年，经营的湿地松丰产林按3：7比例分成，原告占30%，柯进勇等4人占70%，经营期间发生的一切劳资纠纷、工伤事故由柯进勇等4人负责。种植工作完成后的日常管护工作由柯进勇等4人自行安排，但必须招聘1名原告护林员管理，工资由柯进勇等4人负担。未尽事宜方可签订补充合同，补充合同与本合同有矛盾时，以补充合同为准。2011年10月25日，原告与柯进勇等4人及邓光勇、邓国勇、邓武举、陈少帆4人（下称邓光勇等4人），签订了《补充合同》，约定：2007年12月28日签订的造林范围由原10160亩变更为5831亩，转让给邓光勇等4人，原合同赋予柯进勇等4人权利义务自然转移给邓光勇等4人承担，邓光勇等4人享有该片林木70%收益权。合作期内，原告、邓光勇等4人不得擅自对活力木及土地经营权进行转让、抵押。邓光勇等4人经营期内因造林发生的一切劳资纠纷、工伤事故由邓光勇等4人自行负责。三方均在合同盖章或签字。后邓光勇等4人（甲方）与第三人武江龙归林场经营者高陆湛（乙方）签订了《抚育合同》，约定：乙方自愿承包并保证按时、按质、按量完成梅塘上建二区、五区、六区、七区的抚育、割草，甲方以一口价125000元承包给乙方。抚育由乙方自行雇请人员，并负责施工人员的安全教育及安全设备的配备，安全设备的购买由乙方自负，在施工过程中出现人员伤亡，、疾病等由乙方负责，与甲方无关，工程经甲方验收合格后，五个工作日内结帐。乙方因故没完成甲方工程，中途退出，甲方有权拒绝结帐付款，乙方原则上自带资金进场，甲方按进度付乙方生活费，乙方才可向甲方预支工程款70%工钱作伙食费。工期由2012年8月16日开始，2012年10月30日完工。双方均在合同上签字。之后，高陆湛雇请了夏让太，月工资1800元，并口头委托夏让太负责雇请了包括第三人侯凤英在内附近十多个村民进行抚育、割草工作，每天工资60、80元不等，工作时间为上午6时30分至下午5时30分，由高陆湛发放工资和提供劳动工具，夏让太负责驾驶由高陆湛购买的三轮摩托车接送上下班人员，并按高陆湛的交代负责人员、工作的基本管理。2012年9月13日18时15分，夏让太驾驶三轮摩托车搭载包括第三人侯凤英在内14名下班人员行驶至本市浈江区犁市镇梅塘村委东边冲水库前路段时，翻下右侧路边四米多深山沟里，造成李思会等3人死亡，第三人侯凤英等11人受伤的交通事故。同年10月10日，公安交警部门作出了《道路交通事故认定书》，认定夏让太承担事故的全部责任。2012年9月20日经申请，被告作出《职工工伤认定书》，认定原告与侯凤英形成事实劳动关系，侯凤英为工伤。原告不服，以被告剥夺其知情权、举证权，程序违法等为由，申请行政复议，经复议维持后诉至法院，案经法院审理后，认定被告的决定程序违法，判决撤销，重新作出具体行政行为。判决生效后，有关部门根据侯凤英等人的要求，进行协调工作，被告依法延期了工伤认定时限，但终因协商未果，在完善了举证程序后，被告于2014年2月13日作出韶浈人社工字[2014]62号《韶关市浈江区职工工伤认定书》，认定侯凤英于2012年3月入职国营曲江林场，虽未与其签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，受伤事实清楚，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，认定为工伤。原告不服，向韶关市人力资源社会保障局申请行政复议，该局于2014年5月20日以韶人社行复[2014]8号《行政复议决定书》，维持了被告的决定。原告仍不服，诉至本院。
期间，被告向公安交警部门调取了夏让太、高陆湛问话笔录等材料，并亦向夏让太、高陆湛作了问话笔录。在公安交警部门的问话笔录中，夏让太称：车是高陆湛的，我是他请的司机，高陆湛称：多少人帮割草不太清楚，工地的事我都交给夏让太负责。是我叫夏让太找人帮我在承包的山林中割草，我给工钱夏让太。在被告的询笔录中，夏让太称：负责操作割草机的工人每天80元，手工割草每天60元，工资是作完一批，高陆湛支付一批工资。
另查明：事故发生后，2012年9月25日，韶关市人民政府办公室成立了由浈江区政府、公安、林业、安监、总工会等多个部门组成的事故调查组，在调查询问中，侯凤英称：“是高陆湛来村里要人割草，没有签合同，主要是记工，每天60元，来一天，登记一天。”欧润招（事故受伤者之一）称：“是高陆湛来村里招人割草，没有签合同，工资一天60元，去一天，登记一天。”沈清连（事故受伤者之一）称：“高陆湛来村里招人割草，我就去了，有时间就去，反正干一天，算一天工资，没签合同，工资每天80元，去一天，登记一天，我是背割草机的，每天工资80元至100元。”邓光勇、邓国勇、邓武举、陈少帆4人中的陈少帆称：“4个人之间没有合同，转让需林场同意，我们和高陆湛签过两次承揽合同，这次出事是一次，高陆湛有二千多亩林场，种的是安树，有营业执照，也有生产执照。还有一班人马，大约50人。”高陆湛称：“我是武江杨峰造林队龙归林场业主。”2013年2月4日，韶关市人民政府在交通事故结案的批复中附浈江区事故调查报告，该报告称“高陆湛为个体工商户武江杨峰造林队龙归林场业主，组建临时民工队管理混乱。”2013年9月13日，韶关市安全生产监督管理局作出（韶）安监管罚（2013）1号《行政处罚决定书》，该《决定书》称：被处罚单位：高陆湛（武江杨峰造林队龙归林场经营者）。并以其对施工队伍管理混乱等为由，处人民币22万元的罚款。高陆湛不服，向广东省安全生产监督管理局申请行政复议，，该局于2014年1月22日作出（粤）安监行复决字[2014]1号《行政复议决定书》，维持了韶关市安全生产监督管理局的处罚决定。高陆湛仍不服，诉至韶关市武江区人民法院，该院作出维持韶关市安全生产监督管理局处罚决定的判决后，高陆湛上诉于韶关市中级人民法院，该院于2014年6月17日以（2014）韶中法行终字第25号《行政判决书》，判决维持了原判。
又查明：韶关市曲江区质量技术监督局颁发的《组织机构代码证》登记的“机构名称”为“国营曲江林场”“ 机构类型”为事业法人。韶关市武江区工商行政管理局于2006年6月8日颁发的注册号4402033003971《个体工商户营业执照》，登记的字号为“武江杨峰造林队龙归林场”，“经营者高陆湛”组织形式为“个人经营” 经营范围包括造林、育苗等。韶关市武江区工商行政管理局于2012年11月29日出具的《个体户机读档案登记资料》显示：“个体户目前状态：登记成立”最后一次年检时间：2011—06—23。”2004年1月8日，高陆湛以武江杨峰造林队龙归林场取得韶关市武江区林业局颁发的《造林工程施工证书》（丙级），2007年4月28日取得《造林工程施工资质证书》（丙级）。诉讼中，原告提交了其2012年3月份职工社保、工资名单，以证明第三人侯凤英不在该范围。被告提交了韶关市浈江区犁市镇梅塘村民委员会出示的证明，以证明从2012年2月至事发时，第三人侯凤英一直在曲江林场从事抚育山林工作。此外，夏让太已依法追究刑事责任，为了包括第三人侯凤英在内受害人不因案件的争议受到实际影响，通过各方协商，原告已先行拨出垫付款并垫付事故受害人部分款项。夏让太已依法被追究刑事责任。
庭审中，原告认为，韶关市安全生产监督管理局在其处罚决定书中已表明，被处罚单位：高陆湛（武江杨峰造林队龙归林场经营者），生效的判决也予确认。而且韶关市人民政府的批复也已明确作为武江杨峰造林队龙归林场业主的高陆湛就是生产单位。高陆湛的武江杨峰造林队龙归林场能够承揽经营就是因为其有营业执照，其过去也是因为有营业执照而获得经营。被告和第三人均认为，处罚决定及判决和批复与本案用工主体的认定均没有关联性。
本院认为：一、根据《工伤保险条例》第五条第二款和《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告作为县级劳动行政主管部门依法享有对工伤事故进行认定的职权。本案第三人侯凤英因在下班乘坐三轮摩托车途中，发生交通事故受到伤害，而引发工伤的认定，对此，被告享有法定职权。对于被告在认定工伤中的行政程序及第三人侯凤英受伤情形，各方均无异议，本院予以确认。
二、本案争议的实质焦点是用工单位主体。1、《广东省工伤保险条例》第二条第一款规定：“……。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、……和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”《广东省工伤保险条例》属地方性法规，依法适用本行政区域内发生的行政案件。高陆湛作为武江杨峰造林队龙归林场的经营业主依法领取了《个体工商户营业执照》，按照《条例》的规定，具备用人单位主体资格。2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本规定意在遏制违法分包行为，即发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。本案由原告与柯进勇等4人及邓国勇等4人签订补充合同，作为依法核准登记的个体工商户高陆湛通过与邓国勇等4人签订合同取得部分抚育幼林经营权，并雇佣侯凤英等村民进行抚育幼林工作，由其提供生产工具、进行生产管理及工资的支付，高陆湛作为核准登记字号武江杨峰造林队龙归林场经营业主亦经生效的行政处罚决定和行政判决予以确认。侯凤英未签订书面劳动合同，因此，作为劳动者与用人单位形成事实劳动关系的界定主要是：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位指挥、管理，二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬，三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务主成部分，四是劳动者是否在用人单位的经营场所、使用用人单位提供的生产工具。从本案查明的事实并结合生效的行政处罚和行政判决的认定，被告认定侯凤英与原告形成事实上劳动关系，原告系用工单位主体，难以成立，况且作为个体工商户经营业主高陆湛的经营活动明显脱离原告而自主经营。国务院《个体工商户条例》第二条第二款规定：“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”第二十条第一款规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。”因此，被告认定的事实，主要证据不足。
三、根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”的规定，参照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号业主的自然情况。”可见，起字号的个体工商户必须注明经营的业主，从而在法律上有效的区别了与其他企业或组织的性质。因此，本案作为以经营业主与以登记的字号名义所实施的行为，并没有本质上的区别。
四、需要说明的是，本案被告在作出职工工伤认定时，行政处罚决定尚在诉讼中，行政判决尚未作出，证据材料的不完善存有客观因素。现处罚决定和行政判决均已生效，因此，被告应结合该方面的证据依法重新作出认定。而作为劳动者受到伤害，必须依法受到保护。但前提是依法明晰权利主体、用工主体，行政行为合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”此外，鉴于本案的具体情况，被告在处理过程中，可依法组织各方进行协调，促使问题和矛盾的解决。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销被告2014年2月13日作出的韶浈人社工字[2014]62号《职工工伤认定书》。
二、被告于本判决生效后60日内重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。






审  判  长   罗  定  海
审  判  员   刘  桂  全
人民陪审员   李  志  兵

                二0一四年七月十八日
本件与原本核对无异
书  记  员   邓  存  根


国营曲江林场诉韶关市浈江区人力资源和社会保障局、第三人侯凤英等劳动、社会保障行政确认案