广东省韶关市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤02民终395号

上诉人（原审原告）：肖勤，女，1977年6月14日出生，汉族，住广东省始兴县太平镇。

委托诉讼代理人：李纲平，广东力创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周玉梅，女，1977年10月20日出生，汉族，住广东省始兴县太平镇。

被上诉人（原审被告）：魏满才，男，1959年5月27日出生，汉族，住广东省始兴县太平镇。

原审第三人：何万红，男，1973年12月19日出生，汉族，住广东省始兴县太平镇。

上诉人肖勤因与被上诉人周玉梅、魏满才、原审第三人何万红民间借贷纠纷一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖勤及其委托诉讼代理人李纲平，被上诉人周玉梅、魏满才，原审第三人何万红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

肖勤上诉请求：1.撤销一审判决，改判周玉梅、魏满才偿还肖勤借款本金390000元及其利息（利息按月利率2%计算）；2.本案一、二审的诉讼费用由周玉梅、魏满才负担。事实和理由：

一、一审法院认定事实错误。(一)关于本案借款的基本事实。何万红与周玉梅为朋友关系。何万红分别于2013年9月16日、2013年10月21日、2013年11月18日、2013年11月19日、2014年4月26日分别向周玉梅转账50000元、40000元、50000元、50000元、26000元；何万红于2014年2月24日将银行卡(开户行:中国建设银行，卡号: 621700315000127XXXX，内有存款350737元)由周玉梅使用，周玉梅用该卡分别消费了319200元、 31122元；何万红再于2014年4月28日交付现金150000元给何万红。何万红共出借款项716322元给周玉梅，扣除周玉梅向何万红夫妻的还款共计325000元，截止到2014年4月28日，周玉梅共欠何万红391322元。结算后，周玉梅才出具涉案390000元的借条。周玉梅作为具有完全的民事行为能力的成年人，对借条所承载的权利义务有明确清晰的认知，周玉梅并未提及订立借条的过程中存在威逼、胁迫等违背真实意恩表示的情形，在何万红有相应的经济能力的情况下，凭作为结算凭证的借条，已足以证明周玉梅借款的事实。如周玉梅在借款事实不存在的情况下出具借条给他人并不符合常理。(二)关于一审法院认定事实错误之处。1.借款系何万红出借给周玉梅的。肖勤因自身法律意识淡薄，且因何万红尚在监狱服刑而其本人无法陈述真实事实，在原一审中谎称该借款由其出借给周玉梅，后在原二审中，肖勤已对该事实的陈述予以纠正。不过，虽然涉案款项由何万红出借给周玉梅，但约定债权人为肖勤，是何万红对自身权利的合理处分，而且何万红所持有的资金实为其与肖勤的夫妻共同财产，约定债权人为肖勤并无不妥之处。但一审法院重审时却认为肖勤与周玉梅关系一般，借款390000元给周玉梅与日常逻辑不符；又认为肖勤无相应的经济收入来出借涉案款项明显错误。2.需要特别说明的是，一审法院提审何万红时，何万红尚在监狱服刑，提审之日距离涉案借条签订之日已过去三年多，且因本案借款涉及到多次借款、还款，何万红不能清楚、明确表达事实，完全符合常理，一审法院以何万红陈述前后矛盾不予采信，继而驳回肖勤的诉讼请求错误。

二、一审法院审查过程中存在程序不正当情形。(一)一审法院向案外人杨广娇调查核实乃至将核实结果作为判决依据之一存在程序不正当情形。1.案外人杨广娇与本案当事人均有利害关系，其证人证言无证明力或证明力极小。首先，杨广娇曾因与肖勤夫妻借款纠纷被肖勤夫妻起诉至人民法院。其次，杨广娇与周玉梅存在利害关系，周玉梅确认两人合伙在南雄开办了明日之星幼儿园，两人为合作伙伴关系。2.一审时，杨广娇未提供书面证人证言，亦未出庭作证，即其陈述未接受当事人质证，不得作为认定案件事实的根据。(二)一审法院追加何万红为第三人及提审何万红的过程中，存在程序不正当的情形。1.一审法院在明知何万红无法出庭参加诉讼的情况下，未依法中止对本案的审理，程序不正当。2.一审法院将何万红追加为第三人，但剥夺了其举证、质证、辩论的权利，程序不正当。

综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，并改判支持肖勤的诉讼请求。

周玉梅、魏满才辩称：本案不属于民间借贷，属与何万红网络赌博所欠的赌债。1.周玉梅与何万红认识于2013年，何万红是网络赌博庄家（并被法院判刑）。在何万红的蛊惑下，从2013年冬起，何万红提供时时彩和六合彩给周玉梅和案外人杨广娇在周玉梅开办的嘉欣休闲中心进行网络赌博。网络赌博中，周玉梅先后输了几十万给何万红，并且当时约定8%每月计利息。之后，周玉梅转账还何万红部分欠款，此借条390000元是属于赌债加利息计成的。2.借条之所以写向肖勤借款，是因为何万红称网络赌博是违法，为躲避有关部门的查处，所以叫周玉梅写肖勤名。3.肖勤和何万红夫妻两人除网络赌博外，并未有其他实业，家庭经济收入及家庭支付全靠赌债。而肖勤系家庭主妇，其所有资金是何万红网络赌博赢的款项，肖勤并无经济能力借钱给周玉梅，肖勤也并未实际支付现金或转账给周玉梅。4.魏满才对于周玉梅进行网络赌博一事全然不知，另魏满才有工资收入和经营梅园山庄收入用于日常生活支出，根本不需要周玉梅借款来维持生活开支，因此，此款纯属赌博欠债，魏满才不予承认，也不承担责任。综上所述，本案款项是赌债，请求法院不予支持，并请有关部门严厉打击赌博犯罪，保一方平安。

原审第三人何万红述称：认可肖勤的上诉。

肖勤向一审法院起诉请求：1.判令周玉梅、魏满才归还向肖勤所借390000元；2.判令周玉梅、魏满才支付肖勤借款利息，利息从2014年4月28日起，按双方约定月利率2%计算至实际付清之日；3.本案诉讼费用全部由周玉梅、魏满才负担。

一审法院查明：2014年4月28日，周玉梅立下借条一份，借条注明“今借到肖勤现金人民币叁拾玖万元整（390000元）借款时间为2年。”其后，肖勤通过电话向周玉梅催收借款，但均未果，肖勤遂诉至该院，要求周玉梅、魏满才偿还借款并支付利息。庭审中，肖勤与周玉梅均陈述两人并不相熟，仅见过几次面。肖勤称其自2001年起开始做幼师，月收入400元-500元，近几年月收入为2000元左右，但称其在1996年至2001年期间在东莞摆夜市卖衣服，年收益100000元左右，其出借给周玉梅的款项即主要来源该时段的收入。肖勤还称其无存款习惯，出借给周玉梅的390000元均属存放家里的现金。周玉梅系个体户，其分别在2011年7月27日、2013年8月26日、2013年10月18日注册登记经营始兴县亿城休闲中心、始兴县嘉欣休闲中心、始兴县梅园山庄，其中始兴县亿城休闲中心于2016年4月22日注销，其余两商户营业至今。2014年6月25日，周玉梅与杨广娇、曾添来签订一份《南雄市明日之星中英文幼儿园合伙办学协议书》，合伙在南雄开办了明日之星幼儿园。魏满才系始兴县农业局职工。周玉梅、魏满才于2000年2月1日登记结婚，婚姻关系存续至今。

周玉梅在2013年下半年至2014年4月期间，与杨广娇共同在肖勤丈夫何万红提供的网络账户进行赌博，何万红因开设赌场罪已被判处有期徒刑，目前处于服刑期间。2016年7月21日，根据周玉梅、魏满才的申请，一审法院对杨广娇进行了询问，其陈述称在2014年3月或4月份的一个下午，其陪同周玉梅曾到肖勤家与何万红算数，听到两人结算出周玉梅尚欠何万红390000元，并由周玉梅写下了一张借390000元的借条交何万红收执。根据周玉梅、魏满才的申请，一审法院还调取了肖勤在中国邮政储蓄银行股份有限公司始兴县支行、始兴县农村信用合作联社营业部、中国建设银行股份有限公司始兴支行、中国农业银行股份有限公司始兴县支行在2014年4月28日之前的部分存取款银行流水信息，显示肖勤存在频繁的存支取款情况，肖勤解释称其名下银行卡由其丈夫何万红支配，并非本人操作。2014年4月25日、5月23日，周玉梅通过银行转账方式分别向何万红支付141000元和70000元。

一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，焦点是肖勤与周玉梅之间的借贷关系是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，自然人之间的借款合同属实践性合同，以交付为标准。肖勤主张与周玉梅之间借贷关系成立的依据即是周玉梅立下的一份借条及其向周玉梅催收款项时的电话录音。经开庭质证，周玉梅对借条的真实性没有异议，但认为该借条系其欠肖勤丈夫何万红的赌债，在偿还部分赌债后，余款加上利息合计尚欠何万红390000元，为规避法律而立下借肖勤借款的借条。而对于电话录音，周玉梅认为该录音不能证实肖勤出借款项的事实。首先，经查实，肖勤与周玉梅仅是相识，而并非好友，肖勤在周玉梅未提供任何担保的情况下即向周玉梅出借390000元与日常逻辑不符，且390000元属较大数额，肖勤将大额现金存放家中，并以现金方式交付也与正常普遍的交易方式不符。况且电话录音也仅表明肖勤曾向周玉梅催收款项，但无法确认双方存在借贷的事实。其次，从肖勤本人的经济能力和其陈述的款项来源来看，肖勤陈述称其工资收入在近几年才2000元左右，在2001年开始担任幼师时月收入仅400元-500元，该工资水平在当地并非属高收入群体，除去正常的日常生活支出，对于肖勤拥有大额存款的经济能力存疑。虽肖勤表示其款项主要来源系1996年至2001年摆夜市卖衣服所存，但并未向法庭提交证据证实，且就该阶段的经济发展水平和肖勤陈述的行业收益来看，肖勤的陈述也明显与常理不合。再次，经一审法院对案外人杨广娇进行调查核实，证实周玉梅与丈夫何万红之间存在赌博的事实，周玉梅与何万红曾在2014年3、4月左右进行过结算，双方确认周玉梅尚欠何万红390000元，并由周玉梅立下借条交何万红收执。从杨广娇的陈述中可解读的信息是周玉梅是因尚欠何万红款项才立下借条，而在立借条时何万红并未给付周玉梅现金，且结合周玉梅提供的银行流水显示其在2014年4月25日向何万红转账141000元的事实，可印证周玉梅在支付何万红部分款项后与何万红结算的事实。

且肖勤在本案一审和二审时的陈述前后矛盾，在一审时表示涉案390000元借款是在晚上自家的车上把现金借给周玉梅，二审时又表示是第三人何万红给周玉梅刷卡消费时欠下的债务；而第三人何万红的陈述也是前后矛盾，在询问是如何形成390000元债务的时候，其开始是说周玉梅之前欠了他350000元，在澳门时又给了她一张400000元的卡消费时刷了390000元，后来结算时尚欠390000元写下的欠条，后来又说之前的欠款周玉梅已经还清，这390000元就是在澳门刷卡消费时欠下的，却没有提交相关的消费记录予以证实，也表示和周玉梅只是普通朋友关系，随便就给普通朋友一张400000元的卡去消费，也不符合常理。

综上所述，根据现有证据及查明的事实，周玉梅立下的借条并不能客观反映借贷事实的发生，肖勤据此主张与周玉梅存在借贷关系，要求其承担还款责任理由不充分，证据不足，该院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十九条、第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年12月29日作出（2017）粤0222民初1076号民事判决：驳回肖勤的诉讼请求。本案受理费7150元，由肖勤负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖勤向本院提交以下证据：1.何万红中国农业银行账户流水清单、中国建设银行账户流水清单、始兴县农村信用合作联社账户流水清单，拟证明何万红分别于2013年9月16日、2013年10月21日、2013年11月18日、2013年11月19日通过其中国农业银行账户向周玉梅转账50000元、40000元、50000元、50000元；何万红于2014年2月24日左右，在澳门将其名下尾号为584的中国建设银行卡交给周玉梅消费使用，周玉梅用该卡分别消费了319200元、31122元；何万红通过其始兴县农村信用合作联社账户于2014年4月26日向周玉梅转账26000元，于2014年4月28日支取现金150000元出借给周玉梅。2.2014年2月26日17:25分从珠海开往广州南的车票一张，拟证明何万红在2014年2月26日16：25才离开澳门在珠海拱北口岸入境，欲乘坐17:25分的火车去往广州，而在赶车途中何万红不可能在2014年2月26日17:02使用其名下尾号为584的中国建设银行账户刷卡消费319200元，进一步佐证肖勤、何万红所述何万红将该卡交给周玉梅使用属实。

二审中，肖勤向本院申请调取何万红在2014年2月的出入境记录，周玉梅在2014年1月1日至2014年3月31日止的出入境记录，及何万红名下尾号为584的中国建设银行账户在2014年2月的消费记录、消费地点。由于本院已在（2017）粤02民终776号案中调取过周玉梅在2014年1月1日至2014年6月30日的出入境记录，因此，本院在本案中不再重复调取周玉梅的出入境记录，只向韶关市公安局调取了何万红在2014年2月的出入境记录。至于何万红名下尾号为584的中国建设银行账户在2014年2月的消费记录、消费地点，中国建设银行股份有限公司韶关分行答复称仅能提供该账户在2014年2月的交易明细，无法提供具体的消费地点及消费底单。

周玉梅、魏满才对肖勤提交的证据质证称：对肖勤提交的证据1和法院调取的证据材料的真实性没有异议。何万红通过银行转账给周玉梅的款项，周玉梅予以认可，且周玉梅也已偿还，但周玉梅并没有拿何万红的银行卡消费，何万红也没有出借150000元现金给周玉梅。对肖勤所提交的火车票的真实性存有异议，无法确认是否是何万红的火车票。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于肖勤提交的银行流水清单的真实性予以确认，周玉梅亦确认收到何万红分别于2013年9月16日、2013年10月21日、2013年11月18日、2013年11月19日通过中国农业银行账户向其转账50000元、40000元、50000元、50000元，于2014年4月26日通过始兴县农村信用合作联社账户向其转账26000元。至于何万红名下尾号为584的中国建设银行账户在2014年2月26日17:02、2014年2月27日14:59分别消费的319200元、31122元，交易清单显示交易对方信息分别为“昆明陈小惠鞋业商行”、“螺蛳湾（本院注：昆明4A级旅游景区）个体户陈杜春（服装）”，与何万红所称系周玉梅持卡在澳门消费存在出入，对于该证据的证明目的，本院难以确认。

对一审查明的相关事实，本院予以确认。

二审调查询问中，何万红在陈述补充意见时提到，2014年2月26日其和董北林、徐文飞（同音）一起从澳门回珠海的，另外还有四个人包括周玉梅在内留在澳门。

本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：肖勤与周玉梅之间的借贷关系是否成立。

本案中，肖勤主张其与周玉梅之间存在借贷关系，要求周玉梅向其偿还借款本金390000元及利息。周玉梅对于其在2014年4月28日向肖勤出具390000元的《借条》并无异议，但称390000元实际是其欠肖勤丈夫何万红的赌债加利息，何万红为躲避查处，才让周玉梅出具《借条》给肖勤。肖勤在原一审中向法院陈述涉案390000元的借款是其以现金方式出借给周玉梅的，在原二审中又表示该借款是何万红给周玉梅刷卡消费时欠下的债务。由于肖勤一开始并未向法院如实陈述债务形成的过程，加之其丈夫何万红曾因开设赌场罪被判处有期徒刑，周玉梅抗辩称涉案390000元的债务实际上是周玉梅欠肖勤丈夫何万红的赌债加利息有一定的可信度。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，肖勤应提供进一步的证据证明借贷行为实际发生。根据肖勤的上诉主张，何万红是通过三种方式向周玉梅支付借款，首先，何万红在2014年4月28日前通过银行转账方式支付给周玉梅216000元。对此，周玉梅予以认可，但辩称已还清上述借款及利息，且提供了其在2014年4月28日前向何万红、肖勤转账325000元的银行流水。其次，肖勤主张周玉梅持何万红尾号为584的中国建设银行卡在澳门刷卡消费350322元，周玉梅对此不予认可，而肖勤也并未能提供充分的证据证明上述消费的消费地点在澳门。退一步说，即使上述消费地点在澳门，且消费时何万红已经离开澳门，在何万红陈述还有其他人与周玉梅一同留在澳门的情况下，也无法证明是周玉梅使用了何万红尾号为584的中国建设银行卡在澳门进行消费。最后，肖勤主张何万红支取了现金150000元交付给周玉梅，周玉梅对此也不予认可。肖勤仅提供证据证明何万红从其银行账户支取了150000元，但并未提供充分证据证明何万红将该款项交付给了周玉梅，而该款项的支付方式也不符合周玉梅与何万红之前通过银行转账方式支付款项的交易习惯。综上，肖勤并未能提供充分的证据证明何万红与周玉梅之间实际有发生390000元的借贷，也并未能提供充分证据证明其与周玉梅之间存在借贷关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，肖勤应当承担举证不能的不利后果，故一审法院驳回肖勤的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，肖勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7150元，由肖勤负担。

本判决为终审判决。

审    判    长      神玉嫦

审    判    员      李  罡

审    判    员      黄颖红

二〇一八年六月四日

本件与原本核对无异

         法官助理      杨  瑜

书    记    员      李  盈