非金融机构法人及其他组织向公众吸收存款形成的民间借贷合同不宜当然认定无效

                               单位作者：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用

根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、未经批准以任何名义向社会不特定对象的非法集资、非法发放贷款等均属非法金融业务活动。1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，企业以借贷名义非法向社会集资也明确规定为无效，本司法解释发布后认定合同效力的依据问题不无异议。我们认为，从规范企业等向公众吸收存款行为角度认定行为无效是不存在法律障碍的，尤其是如果吸收存款行为已涉嫌构成犯罪的情况下，完全可以根据本条第（五）项“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定”予以适用。但现在的问题是，企业吸收公众存款即使构成犯罪也是一个从量变到质变的过程，对吸收存款等犯罪行为的认定是一定数量的具体民间借贷活动聚集的结果，且实践中因吸收公众存款引发的犯罪行为都不是一下子爆发，按照一般规律，一定是先有相当数量的民事纠纷引发，这就导致法院在吸收公众存款犯罪等未揭露之前所作的有关民间借贷判决效力及执行问题。传统观点认为，一个行为如果已经构成犯罪，在私法上不宜认定为有效，否则该行为将得到当事人的继续履行，甚至受到法律强制力的保护，不符合对犯罪行为的否定性评价，在处理上主张认定民间借贷合同无效，对所涉债务人、担保人、债权人根据其各自过错承担相应的民事责任，达到既在民事上否定犯罪行为，又做到根据过错大小公平合理分担民事责任的目的。我们认为，企业等吸收公众存款的行为构成犯罪与企业和出借人形成的民事借贷关系并非同一法律事实，吸收公众存款涉嫌刑事法律关系，关系自然人等的具体民间借贷合同则属于民事法律关系，两者并非同一法律事实，完全可以分开处理，两者其实并不矛盾，属于民刑交叉中可以并行处理的问题，应该给予受害人程序选择权。同时，民事借贷部分判定有效，非但不影响刑事认定，而且是刑事认定借款人非法吸收公众存款的事实组成部分；如果认定无效则吸收公众存款关系均被否认则企业等主体能否判定为吸收公众存款犯罪在行为性质上反倒发生疑问，而且存在与之前法院民事判决可能发生矛盾的问题。当然，民事判决生效后涉及的执行问题，如果刑事部分尚未案发或处理，则实际上该部分并无执行障碍；但一旦涉及刑事犯罪则其吸收存款部分可能涉及赃款被追缴，因此，民事执行部分将无法继续退赔的，在刑事案件终结后无法得到赔偿的部分可以依据生效的民事判决继续追缴。因此，企业等吸收公众存款所涉的具体借贷合同并不宜当然认定无效，这也是本司法解释第13条的意旨之一。