P2P网络借贷平台的法律问题研究
　　黄砚丽*

　　摘要　作为民间借贷领域的一种创新，P2P网络借贷平台正日益成为正规金融系统之外促进资金融通的一种重要补充。但随之而来的是一系列资金安全方面的法律风险问题。本文通过对P2P网络借贷平台的特点以及法律关系分析，对目前P2P网络借贷平台存在的主要法律风险进行了梳理，对如何规制P2P网络借贷平台的法律风险提出了建议措施。笔者认为，应借鉴域外网络借贷平台发展比较先进、成熟国家的经验，尽快出台监管办法、加强对中间帐户监管、建立完善的信贷征信体系、引入第三方担保机制或建立风险准备金制度。
　　关键词　民间借贷　P2P网络借贷平台　法律风险　法律监管
　　P2P〔1〕网络借贷作为互联网金融的一种模式，是对于民间借贷的一种金融创新，其将互联网与小额借贷有机的结合在一起，在借贷双方之间搭建了一个公开和直接的信息交流和资金流通的平台与桥梁，是一种与互联网技术紧密相连的新生的民间借贷模式。P2P网络借贷平台（以下简称“P2P平台”）是出借人通过收取一定服务费的第三方平台向借款人提供借贷的新兴的金融模式。P2P网络借贷通过网络平台实现了闲置资金与融资需求的直接匹配，克服了银行贷款时空受限、人力成本高、审贷严苛、交易方式僵化等弊端。一方面可以化解小微企业和个人的融资难问题，另一方面也可以为投资者创设一种新的投资形式；其能满足传统融资渠道难以顾及的小额信贷需求，平台的借款人主要由小微企业、个体工商户和工薪阶层等三类人组成，对于那些无法提供抵押担保和被排斥在金融服务门外的借款人有着十分重要的意义。
　　一、P2P网络借贷平台的特点分析
　　P2P平台通过网络使借贷双方迅速了解对方信息，能够在短时间内促成借贷交易，迎合了现代商业的需求。P2P平台主要有以下三个特点。
　　（一）借贷双方具有广泛性，可以满足借贷双方的需求
　　P2P平台的双方呈现的是多对多的形式，由于其所针对非特定主体，故平台的参与者十分广泛。目前，P2P平台的借款人主要是小微企业、个体工商户和工薪阶层，当其需要融资从事商业活动或有其他资金需求时，由于银行对于贷款的要求过高，往往需要提供担保或在银行有较高的信用记录，所以很难从银行等金融机构获得借款。而P2P平台的出现打破了这一僵局，它有效地为资金需求者提供了新的融资渠道。通过借贷网络平台，借贷者只要信用良好，即使无法提供担保，也能通过平台找到能满足其资金需求的匹配的出借人，是“实现‘普惠金融’的一剂良方。”〔2〕
　　（二）提高社会闲散资金利用率
　　P2P平台由于其资金流动效率高、自主性强、覆盖面广的特点，极大程度地提高了社会闲散资金的使用率。究其原因主要在于：一方面平台门槛低，覆盖面广，社会参与度高，能够将闲散资金有效地利用起来；另一方面，出借人可以通过平台自主决定出借资金的期限与数额等，且出借人通过此方式能够获得远远高于银行同期利息的较高收入。综上，该种模式能够集合社会公众的闲散资金，提高闲散资金的利用率，为公众提供新的投资渠道。
　　（三）交易的快捷性和便利性
　　P2P平台的融资具有无需担保或抵押、审批简单、准入门槛低、手续简单便捷及借款期限灵活等优势。P2P平台依托网络平台，基于互联网技术的迅速发展，使得处于不同地域的出借人和借款人能够通过网络，进行相互磨合和匹配，出借人能够把资金出借给不同的借款人，而借款人也能够根据其所提供的借款条件向不同的出借人借款。与向银行申请贷款需要满足严苛的申请条件、准备复杂的申请材料及漫长的等待过程相比，P2P平台所具有的交易的快捷性的优势十分明显。以拍拍贷为例，只需要申请注册成为网站的用户，填写相关信息就可以申请无担保贷款。借款人可以根据自身情况选择普通借款、网购达人、网商用户、私营业主等不同板块，申请为期3-12个月数额从3000元到50万元的借款。〔3〕
　　二、P2P网络借贷平台的法律关系分析
　　与作为银行贷款的间接融资不同，P2P平台从实质上说是一种直接融资模式。在此种模式下，主要涉及三个方面的法律关系：一是基于P2P平台的撮合交易，借贷双方与P2P平台之间形成的居间合同关系；二是基于借款人与出借人之间订立的借贷合同，借贷双方形成的借贷合同关系；三是基于P2P平台或担保公司提供担保形成的担保合同关系。
　　（一）居间合同关系
　　居间合同关系是P2P平台的核心。P2P平台的出现，最初的目的是帮助借贷双方牵线搭桥，通过为双方提供居间服务以促成交易。即P2P平台不参与借贷关系，只提供资格审核、信息发布、信用评级、资金划拨、还款催收等辅助性服务，并收取管理费或服务费。在居间模式下，P2P平台与出借人和借款人形成的是居间合同关系。
　　根据《合同法》的规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供机会订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”P2P平台借助互联网，可以分别向不同委托人（借贷双方）提供订立借款合同的机会，它作为居间人不直接参与订立借贷合同，只是为借贷双方提供订立合同的机会及与为订立合同所需要的相关服务。因此，P2P平台作为居间人、作为中介机构，居间、中介模式是P2P平台的原貌。我国早期的P2P平台大都采用中介模式，如拍拍贷、有利网等。
　　（二）借贷合同关系
　　P2P平台运行的本质是民间借贷行为。在通常情况下，借款人应首先提供相关的身份证明、收入证明，银行对账单等，之后向网站提出申请等待审核。通过审核后，借款人会发布包含借款金额、最高年利率、还款期限和借款用途的借款信息。笔者认为，应该把该等借款信息视为借款人发出的要约邀请；而出借人的投标行为则应该视为顺应借款人的要约邀请，向借款人发出要约；当竞标的期限届满，借款计划成功时，借款人对于成功投标的出借人进行的确认则视为承诺，此时双方的借款合同成立。根据《民法通则》的规定，民间借贷是一种民事法律行为，在行为人具有完全民事行为能力、其意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规的规定的情况下，该借款合同受法律保护。同时根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条对民间借贷利率上限的规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分利息约定无效。”民间借贷的固定利率可以适当高于金融市场的平均利率，但最高不得超过银行同类贷款年利率的24％--36％，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。上述司法解释规定不仅从法律层面上肯定了民间借贷行为的合法性，也同时赋予了出借人可以收回本息的权利。
　　（三）居间加担保合同关系
　　与上述单纯的居间合同模式不同，有些P2P平台以自有资金向出借人提供本金或本金和利息的保证，或者引入第三方融资性担保公司或小额贷款公司对借款人进行担保，在借款人不能按时还款时，由P2P平台或担保公司替代借款人偿付本金或利息，并自替代偿付之日起，取得出借人的债权。这种担保由于是P2P平台或担保公司以自有资金向出借人作出的保证担保，因此，产生了担保合同关系。在P2P平台以自有资金向出借人提供本金或本金和利息保证的情况下，它实际上是承担了担保机构和中介机构的双重功能。〔4〕从法律关系上看，形成了P2P平台与借贷双方的居间合同关系、P2P平台与出借人的担保合同关系。在第三方融资性公司或小额贷款公司提供保证的情况下，P2P平台提供的是信息中介服务，第三方融资性公司或小额贷款公司是保证人，从法律关系上看，形成了P2P平台与借贷双方的居间合同关系、出借人与担保公司的担保合同关系。
　　1．P2P平台作为担保人问题
　　实践中P2P平台与借款人之间订立的保证合同形式多样，比较常见的是，当出借人选择某种投资方式时，该投资条款中即包含了担保条款，在此种情形下认定P2P平台的保证人地位并不困难。但是，有一些P2P平台只是在其网页、广告、宣传册等媒介上载明其为借贷提供担保，却在合同中未载明担保条款。此种情形，依据2015年8月6日公布的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条第2款的规定：“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”即P2P平台应承担保证责任。主要原因在于，虽然宣传资料或广告在性质上为要约邀请，但是作为非专业的出借人与专业机构P2P平台在信息的理解上存在差异，宣传资料或广告对借贷提供担保的表述，足以使作为意思表示的受领者的出借人得出该平台为其债权提供保证的理解。因此应将上述媒介上载明的担保内容作为合同的一部分，视为P2P平台允诺承担保证责任。
　　2．由P2P平台引入第三方提供保证的问题
　　在实践中，一些P2P平台通过引入第三方提供保证的方式为投资者（出借人）提供担保。第三方担保主要有两种形式：一种是融资性担保公司，担保公司的担保额度可纳入监管部门的监管范围，同时受到10倍杠杆率的限制，因此此种担保形式安全系数较高；另一种是小额贷款公司，这种形式的担保既无监管约束又无杠杆限制，容易产生虚假担保，借款人会面临较大的欺诈和信用风险。
　　三、P2P网络借贷平台的法律风险分析
　　P2P平台除了具有民间借贷的固有风险外，还由于互联网的虚拟性、涉众性而产生一系列的法律风险。由于P2P平台行业准入门槛较低，且大多是以投资咨询公司或网络技术类电子商务公司的名义申办，并非是真正意义上的金融机构，属于民间借贷中介。这就使得其缺乏法律上的明确规定和引导，容易滋生和面临各种风险，同时P2P网络借贷在我国发展中的变异，致使其面临了比较高的法律风险。
　　（一）中间帐户缺乏监管导致沉淀资金的风险
　　近年来P2P平台金融诈骗和跑路现象频发，令投资者（出借人）十分恐慌。出现诈骗和跑路的主要原因在于网络借贷的资金一般不是由出借人的帐户直接转入借款人的帐户，而是P2P平台规定客户借贷资金的划拨必须通过其指定的帐户。P2P平台在银行和第三方支付平台开设中间资金帐户，实际上第三方支付平台承担着资金周转与监管的作用。但现在一般P2P平台只是在第三方支付平台开户，第三方支付平台根本不对中间帐户监管和操作，而中间资金帐户归属P2P平台所有，资金就可以被P2P平台独立支配。因此，用于交易使用的中间资金帐户由于缺乏监管，造成了中间帐户普遍处于监管空白，很容易出现资金挪用甚至携款跑路的风险。
　　（二）一些变异产品涉嫌非法集资的风险
　　P2P平台是借款人通过平台向不特定的出借人募集资金，具有集资性质。由于网络借贷行业没有严格的准入条件，在缺乏有效的外部监管情况下，P2P平台有可能突破法律和道德的底线，以网络借贷为名非法从事吸收存款、发放贷款的金融业务，甚至演变成非法集资。在传统模式的P2P平台中，借款人和出借人往往是一对一达成的交易，出借人人数有限，该融资不具有公众性，也就不具有非法集资的性质。但是，一些变异的平台产品，如拆标模式、债权转让模式、自融模式等产品，由于网络平台在资金匹配之前即归集资金，以期限错配形式形成资金池，达成一对多的交易形式。这种交易形式同时符合非法集资界定中的两个最为关键的因素：集资性和社会公众性。依据2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应依法追究刑事责任。”因此，P2P平台就有了涉嫌非法集资的风险。
　　（三）个人信息泄露的风险
　　P2P平台为了确认交易借贷双方的真实身份，往往要求当事人提供大量的个人信息，包括当事人的身份证、电话、职业、工作单位、家庭住址等个人重要信息，以及财产证明、缴费记录等信息。通过客户上传的上述资料，平台掌握了大量的客户个人信息，这也带来了个人信息安全的隐患。现实中个人资料被P2P平台泄露、非法利用的事件时有发生。此外在平台没有做好客户信息保密工作或者网站保密技术出现纰漏或被破解的情况下，也极易导致个人信息的泄露风险。
　　（四）借款人违约的信用担保风险
　　信用担保风险产生的原因是借款人到期不还款。如上文所述，由于P2P平台的借款人多是小微企业、个体工商户、工薪阶层等，他们往往是不被正规金融机构接纳的客户，甚至可能是正规的金融机构筛选后的“次级客户”，大多数贷款又是无抵押无担保的信用性贷款，借款人支付的利率往往要比银行高得多。这种先天性的不足带来源头性的风险，更容易引发借款人到期不能还本付息的违约风险。国外的实践也表明，这一模式信用风险偏高，贷款质量远远劣于普通银行的金融机构。〔5〕目前，在信用担保模式下，P2P平台对借款人的信用做出担保，但是很有可能将借款人面临的信用风险转嫁给平台。我国《融资性担保公司暂行管理办法》规定，担保公司担保责任余额不得超过担保公司净资产的10倍。然而往往这些以信用担保模式经营平台的净资产只有百万元甚至几十万元，但平台的贷款余额却可能达到上千万元，超过10倍杠杆率的要求，如果担保贷款的坏账率达到10％，便会超过平台自身的偿付能力，平台就会因流动性不足而破产倒闭。
　　四、P2P网络借贷平台的法律规制
　　（一）明确P2P平台的法律性质，尽快出台监管办法
　　近年来尽管P2P平台在中国发展迅猛，但对其法律性质却一直没有明确的定位，导致其监管主体缺位。在当前涉及P2P平台法律规范缺失的情况下，最高人民法院于2015年8月6日公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释第22条是关于互联网借贷平台责任的规定。依据该规定P2P平台仍然属于民间借贷，其具有金融中介居间和担保的性质。为了防范P2P平台在运行服务过程中出现的集资诈骗、高利贷、洗钱等犯罪行为，这就要求我们建立一套专门的法律监管体系，有效引导、规范和促进其健康发展。
　　欧美国家P2P平台发展过程中积累的监管经验值得我们学习和借鉴。英国第一家问世的网络借贷平台Zopa，它由英国公平交易委员会颁发信用执照，还是英国反欺诈协会的成员，在信息委员会办公室注册。英国金融行为监管局发布的《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》要求从事P2P网络借贷公司需要取得英国金融行为监管局的授权，并对最低资本提出要求，最低资本至少是2万英镑。另外强调加强信息披露，要求P2P平台定期向英国金融行为监管局报告相关审慎数据、客户资金情况、客户投诉情况、上一季度贷款信息等。在美国，P2P平台是被证券交易委员会视为是一种证券进行监管，而借贷的网络平台则被视为是出售这种理财产品的销售商，证券交易委员有权对其审查，并要求其登记备案。〔6〕相比较我国P2P平台一般注册为投资咨询公司、电子商务公司，国外的P2P平台法律地位较为明确，相应的监管措施也较完备。因此，我国P2P平台监管应从以下几个方面构建。
　　1．要规范P2P平台的准入条件。P2P平台撬动市场资金量巨大，且不少平台自身直接或间接参与到网络借贷的业务运营中，监管部门迫切需要对P2P平台的准入条件作出明确规范，划清合法与非法界限。
　　2．对P2P平台实行备案制，P2P平台要定期向地方监管部门提供报告；确定P2P平台的最低注册资本，最低注册资本至少应在1000万以上，并根据平台的借贷规模要求不同等级的最低注册资本。
　　3．规范 P2P平台的日常运营活动。日常运营的规范是P2P平台监管法律体系的基础和根本，是平台健康发展的保证。首先，P2P平台公司应按照《公司法》的要求建立健全的公司治理结构，明确股东、董事、监事和经理之间的权利义务关系，制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度，提高公司治理结构，注意风险的防范。第二，要限制贷款利率和资金流向。对贷款利率限制应严格按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间贷款利率的要求。同时平台还要注意审核借款用途，不能将贷款发放至无指明用途的借款人。第三，建立P2P平台信息披露制度。“当P2P运营商集合公众资金进行投资时，如果缺乏完善的信息披露，P2P运营商就可能通过内幕操作来为自己谋取不正当利益，出借人的安全难以得到保障。”〔7〕为了让投资人（出借人）全面了解P2P平台公司的基本状况、经营业绩、管理制度，在披露P2P平台信息时，应当遵循真实性、准确性、及时性、可比性原则。
　　（二）建立第三方托管机制，加强中间帐户的监管
　　P2P网络借贷的借贷双方是通过网络平台实现资金往来的，在这一过程中会产生大量的在途资金，所以应将监管重点放在P2P网络借贷平台的资金管理方面。对于投资者资金的管理可以借鉴证券业客户交易结算资金所采用的第三方托管制度。客户资金的第三方托管不仅可以有效防止网络平台或个人非法挪用客户资金，确保资金的安全性，同时也有利于实现P2P平台破产的隔离。目前P2P网络借贷的资金主要是交与第三方支付平台托管。但除此方式之外，P2P网络借贷平台还应加强与商业银行合作，在银行设立资金托管账户。这既可以避免第三方支付给不熟悉该业务的投资人带来的不便，也可降低因第三方支付平台的迟延支付而产生的违约率。资金托管账户除了设立客户资金的归集账户外，还应为各个投资者设立二级账户，直接通过托管账户将投标的资金及本息的偿付打入借贷双方的账户中。
　　（三）加强P2P平台对借款人信息的披露，建立完善的信贷征信体系
　　首先，P2P平台对借款人注册后的信息应作出详尽的披露。P2P平台应该尽可能披露借款人的财务状况、信用状况以及借款用途。出借人在详细了解借款人所有信息情况下，就可以根据自身情况作出正确的判断选择。其次， P2P平台对借款人进行审核评级时，应严格遵守诚信原则，不能为促成交易获取盈利而通过提高借款人信用等级或隐瞒借款人潜在的信用风险，以影响出借人对借款信息的理性判断。最后，P2P平台还应对逾期还款的借款人的信息进行全面、详细的披露。当逾期借款人再次借款时，P2P平台应对其之前的逾期信息进行详细的披露，以便出借人做出理性的选择。
　　建立网络信贷征信体系不仅有利于我国征信制度的完善，更有利于提高P2P行业发展的商业环境质量。在欧美发达国家P2P平台之所以可以迅速发展，很重要的原因在于有成熟完善的个人征信体系。“国外的信用评级制度得益于其完善的个人信用体系。国外的网络借贷平台一般都设置有信用评级模型，在调出借款人的信用记录报告后，可以很快地通过模型评定出借款人的信用等级或评分。以美国福特汽车信贷公司为例，70％以上的客户都可以通过电脑信用评分的模型，仅两分钟左右时间就可以得出审核记录。”〔8〕
　　相较而言，我国在全国范围内的征信体系尚未建立，民间机构被排除在央行征信系统的适用之外，得不到专门的信用评级机构的支撑。因此，完善个人征信体系势在必行。笔者认为，首先要引导P2P平台公司与现有金融征信系统包括中国人民银行的征信系统之间的合作，或者组成行业协会打造征信体系，实现信息资源共享，以此解决平台对个人信用认证无法负担的过高成本问题。以此保障P2P平台公司对用户信用等级制度的真实性、有效性。其次，个人信用信息作为个人隐私，P2P平台在使用过程中要承担保密责任，防止客户的个人信息被非法使用。
　　（四）引入第三方担保机制或建立风险准备金制度
　　如何能保证出借人在借款期限届满之时顺利收回本金和利息是P2P平台招揽客户、获取利润以及长久发展的关键性问题，也是维护P2P平台市场稳定的决定性因素。在前文所述的“信用担保”模式下，有的平台在创建初期并未对出借人还本付息提供保证，或是用平台自有的资金进行担保。随着行业的不断发展，不提供担保的模式逐渐被市场淘汰，但由于我国P2P平台的设立资金有限，以自有资金担保因其数额少而受到限制，这就为引入第三方担保机构和建立风险准备金制度创造了条件。
　　引入第三方担保是指P2P平台与第三方担保机构达成协议对出借人的债权提供担保的机制，其运行方式借鉴了国外的存款保险制度。引入第三方担保，在一定程度上可以缓解借款人的风险，第三方担保机构对借款人资质的严格审查和风险分析技术，能够降低P2P平台的坏账率。然而，引入第三方担保机制的平台将面临增加自身和客户借贷成本问题。因此，平台设立风险准备金是当前比较受欢迎的一种担保模式。风险准备金是指“平台在收取服务费时或者交易成交时，从服务费或者交易金额中按一定比例提取小额资金放入特定的风险准备金账户中，为出借人的债权提供保证的制度。”〔9〕P2P平台设立风险准备金，在一定程度上有利于保护出借人的债权安全，但一方面由于平台对风险准备金具有完全的支配权，有可能无法保证平台按照承诺履行保证责任；另一方面平台也会面临因担保资金有限而不能为所有出借人提供足够保证的困难。因此，笔者认为，P2P平台在设立风险准备金时，首先应该保证其独立性，与中间帐户的资金类似，平台应将风险准备金储存在第三方机构的帐户中；其次，风险准备金的用途仅限于风险的防范，主要用于补偿出借人由于坏账风险而遭受的损失，P2P平台不得将风险准备金用于平台的其他用途。
　　结论
　　作为民间金融领域内的一种创新，P2P民间借贷近几年在我国得到飞速发展，正日益成为正规金融系统之外促进资金融通的一种重要补充，但由于该种金融形式上尚处于一个逐渐摸索和形成的过程，随之而来的一系列法律风险问题不容忽视。因此，全面分析研究P2P平台特点、法律关系，如何更好地规制P2P平台在运行中出现的法律风险，更好地保护当事人的合法权益，对进一步促进P2P网络借贷市场的良好发展，推动民间金融创新，维护金融稳定具有十分重要的意义。
　　*黄砚丽，天津市高级人民法院民三庭高级法官，审判长。
　　〔1〕P2P原意是“Peer to Peer”或“Personal to Personal”，中文为“点对点”或“个人对个人”之意。但由于“P2P”这一专业术语发端于IT技术领域，是一个随着互联网技术的发展而产生的概念，所以它指的是信息在互联网中一种“点对点”或“个人对个人”的直接传输方式，它区别于之前以服务器为中心的间接传输方式。这种方式由于去除了服务器这一中间环节使网络间的沟通变得更直接、更便捷。这一方式后来又被创造性地应用到小额借贷行业，产生了有别于传统信贷的“P2P”网络信贷模式，“P2P”于是也成为“Peer-to-peer Lending and Online Invest”的简称。一般意义上的“P2P”网络借贷是指由网络借贷公司提供P2P平台，借贷双方在该平台上自由竞价，平台撮合双方达成借贷并收取中介服务费的信贷模式。
　　〔2〕参见刘然：“我国P2P网络借贷平台的法律性质”，载《法学杂志》2015年第4期。“普惠金融”也称包容性金融，是2005年国际小额信贷年期间联合国提出的一个概念，其基本含义是有效、全方位地为社会所有阶层和群体，尤其是容易被传统金融忽视的农村地区、城乡贫困群体、微小企业提供金融服务。其中，小额信贷和小额保险等微型金融是“普惠金融”体系的重点发展内容。
　　〔3〕芈鑫：《P2P民间借贷网络平台的法律规制》，华东政法大学2014年硕士学位论文。
　　〔4〕杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第379页。
　　〔5〕陈向聪：“P2P网络借贷在我国发展面临的法律风险及其规制”，载《海峡法学》2014年第4期。
　　〔6〕易湘洋：“浅析P2P网络借贷平台的法律规制”，载《法治论坛》2014年第4期。
　　〔7〕同上注。
　　〔8〕韩雪、周玉池：“让互联网金融回归法律框架——访互联网金融法律研究第一人李爱君”，载《中国民间企业家》2014年第4期。
　　〔9〕叶亮：“我国P2P网络借贷的法律风险解析及监管应对”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2015年第5期。