民商法视域下P2P网络借贷平台法律问题思考

　　互联网金融是证券市场的直接融资及银行的间接融资之外，在互联网环境下展开的第3种金融服务活动场域，目前互联网金融主要呈现出3种发展态势：第一，传统的支付业务受第三方支付、移动支付冲击；第二，传统的存贷款业务受广大互联网用户之间P2P网络借贷模式冲击；第三，传统的证券业务受以集中大众的资金、能力和渠道，为小微企业或个人进行某项经营活动等提供资金援助的众筹融资模式冲击。[1]其中，P2P网络借贷依托互联网思维为中小企业融资提供一条新路径，已成为互联网金融创新的重要形式之一。 　　

　　一、P2P网络借贷的法律风险探源

　　追随P2P网络借贷发展的脚步，我们似乎能够深刻地感受到这种新型互联网金融形式已成为一个不断发展壮大的金融群落，促进着普惠金融理念的实现，但是拨开其繁华的表象，背后隐藏的法律风险理应得到足够的关注。

　　（一）P2P网络借贷野蛮生长乱象

　　在国外P2P网络借贷平台进入我国市场之前，本土P2P网络借贷平台已经快速地发展起来，各种以贷款中介公司、贷款服务公司名义成立的P2P网络借贷平台都希望在P2P网络借贷领域分一杯羹。[2]自2007年国内第1个P2P网络借贷平台（以下简称“P2P网贷平台”）成立，到2013年P2P网贷平台的数量由最初的几十家增长到几百家，P2P网络借贷呈井喷式发展，但是由于互联网金融生态信息结构的复杂性及“先下手为强”和“赢家通吃”的竞争特征等，P2P网络借贷也呈现出野蛮生长的乱象。根据P2P网贷之家的数据显示，至2014年底，累计问题平台数量已达367家，其中2014年全年问题平台达275家，占2014年新上线网贷平台总量的近1/3，是2013年全年问题平台总量的3.6倍，在275家问题平台中，“诈骗、跑路”类的问题平台占比约46％、“提现困难”类的问题平台占比约44％，另外，还有部分平台因为停业或者经侦介入等其他原因被列入黑名单。[3]乱象背后的原因是复杂的，我们无法抽丝剥茧一一探究，但是笔者认为可以将原因主要概括为以下两点。其一，不可回避的是一些平台创设目的的本身即进行骗资。其二，因平台经营管理不善，导致无法兑付，被迫倒闭。这其中又包括两方面的原因，一方面由于平台管理人风险分析、控制能力较弱，在出现借款人信用风险较为集中时，易导致平台无法兑付，另一方面，也存在部分借款人单方面信用较差的原因，如借款人在选择P2P网络借贷时，除会考虑P2P网络借贷具有便捷性、快速性及低成本等优势外，也因自身借款资质、借款能力与正规金融机构的要求不匹配而退而求其次选择P2P网络借款。如有学者所言，由于信用好的用户可以从银行等传统金融机构以较低的成本申请到贷款或者是从亲戚朋友处借到资金，因此网络小额贷款的主要客户群体是信用等级较低、被正规金融系统排斥在外的个体。[4]同时社会征信系统不健全，P2P网贷平台无法通过统一的征信系统对借款人进行信用审查，虽然一些平台采用线上审核和线下考察相结合的审查方式，但是多数平台仍仅根据借款人在网上填报的信息资料予以审核，这种情况下一旦借款人提供的是虚假资料，极有可能导致借贷行为中最大的坏账风险出现。

　　（二）P2P网络借贷相关法律法规的非体系化表征

　　正规金融与互联网结合如电子银行、电子票据等，受到现有法律比较全面的调整，没有带来很多引起公众高度关注的法律问题，与正规金融不同，民间融资在我国则长期缺乏有效的法律规制，[5]尤其是在民间融资与互联网深度结合背景下，以P2P网络借贷为代表的民间融资取得大发展的同时也产生了一些新问题，而配套的相关法律法规未跟上民间融资的奔跑速度，没有对这些新问题提供解决思路，法律依据的非体系化表征阻碍了新型市场主体活力的发挥。对P2P网络借贷，我国尚未制定针对这一新型互联网金融产品的专门性法律法规，因专门法的缺失，实践中往往只能向《合同法》、《公司法》等上位法寻求法律救济，然而一般民商事法律仅能为P2P网络借贷提供原则性规范，具体指引性较弱。虽然银监会已宣布新设普惠金融部，P2P网络借贷将由此部门监管，但之前P2P网络借贷长期处于无专门机构监管状态，检索与P2P网络借贷有关的部门规章，除银监会于2011年发出的《关于人人贷有关风险提示的通知》中对人人贷中介服务存在的问题和风险予以简要提示外，几乎无可以查明的其他监管规则。部分地方政府为促进本地互联网金融产业健康发展虽然制定了一些地方政府规章或其他规范性文件，如深圳市人民政府制定的《关于支持互联网金融创新发展的指导意见》、上海市人民政府制定的《关于促进本市互联网金融产业健康发展若干意见的通知》等，但是内容上多为政策鼓励地方互联网金融产业的发展，促使互联网金融企业强化风险管理，防止区域性金融风险的发生，实际的规范和指引意义较为模糊，因此也无法从散落的地方性法规、政府规章中寻找依据。另外，在司法方面，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中也仅对P2P网络借贷中的非法集资和利率风险等少数具体问题提供法律适用指引，然而现实问题的复杂性也让上述司法解释的作用显得苍白无力。所以，从目前P2P网络借贷的法律环境来看，与其相配套的法律法规是非体系化的，无法回应P2P网络借贷快速发展中产生的诸多问题需要得到及时解决的现实需求。

　　二、P2P网贷平台的主要法律风险分析

　　P2P网络借贷的野蛮生长和相关法律法规的非体系化表征一定程度上陷P2P网贷平台于法律风险漩涡之中，这些法律风险的存在不仅会侵害投资人的投资权益，更会逐渐肢解着P2P网络借贷的健康发展。

　　（一）资金池与第三方托管问题

　　资金池，是对资金汇集状态的一种形象比喻，其本身并无一个准确的界定概念，但从“资金流入汇集形成沉淀”这一资金池的核心理念来看，P2P网贷平台的确具有符合自身特性的资金池。P2P网贷平台设立资金池一直是学界和舆论认为其构成非法集资的一项重要因素，之所以会被认为构成非法集资，其中一个重要原因是借款人和投资人的一部分资金在P2P网贷平台进行拆标错配交易设计中，会在平台账户产生沉淀，这种资金的沉淀过程易被界定为非法集资。但是资金池问题的核心，不仅因为资金会在平台账户上沉淀，更因为平台对这部分沉淀资金具有控制的权利，平台大量地借用资金池模式开拓业务，由此P2P网贷平台易遭人诟病为“旁氏骗局”。实行资金第三方托管制度，客户资金的收付完全由独立的第三方机构直接管理，第三方角色通常是由具有托管资质的银行来承担，有了第三方托管后，借款人资金的进出根据用户指令发出，且每笔资金的流动都需要有用途和记录，一定程度上有利于解决平台的信用风险与道德风险。[6]但从目前实践来看，第三方托管仍遇现实掣肘。当前，借贷双方的资金需要通过中间账户操作，监管机构明确表示禁止P2P网贷平台自行设立资金池，故实践中部分平台在把投资人的资金吸引到平台的过程中，对投资人宣称资金经过第三方托管，但实际上可能是一种假托管，托管机构还是受平台所控。不少P2P网贷平台甚至可以挪用投资人的资金，风险无人控制，“卷款跑路，挪作他用”等由资金沉淀引起的风险仍然日见报端，巨大资金风险最后只能由投资人承担，尽管平台会受到刑事追责，但是投资人的投资权益仍得不到充分保障。

　　（二）P2P网络借贷的担保问题

　　从国外P2P网络借贷的运行模式来看，lending club、Prosper等P2P网贷平台并不提供担保，只是作为向借贷双方提供信息交互的平台，促成投资人向借款人发放贷款，并通过信用评分系统对借款人进行筛选，运用相关技术对借款项目做出评级，在平台网站上予以信息披露。由于国内多元化的投资市场尚未建立、征信系统不健全、投资人风险意识欠缺，为减少P2P网络借贷的信用危机与市场危机，有担保的P2P网络借贷开始其本土化之路。尤其从2010年开始，多家P2P网贷平台推出“本息保障”计划吸引投资人，也有部分平台引人第三方担保公司承担风险，到目前为止，完全无担保的P2P网络借贷平台数量上微乎其微。通过制度设计，P2P网贷平台选择的担保模式将借款人的信用风险转移到平台本身或者担保公司，投资人此时不着重关注借款人的信用状况，而是根据平台或担保公司的资质做出投资选择。迄今P2P网贷平台选择的担保模式主要有平台本身为借款人提供担保、平台引人具有担保资质的第三方担保公司提供担保及平台设立风险准备金3种模式。

　　平台本身提供担保是P2P网贷平台最初通常采用的模式，此种模式客观上将借款人的信用风险集中于平台，虽然较借款人而言，平台的风险承受能力相对较大，但是当平台运营的借贷资金远远大于平台自有资金时，若借款人大量违约，平台易因资不抵债而破产甚至会出现平台跑路的情况。引入第三方担保，在一定程度上可以缓释借款人的风险，第三方担保机构提供的尽职调查和风险分析技术能够帮助平台对借款人资质予以严格审查，对项目予以筛选，从而适度降低P2P网络借贷的坏账率。然而担保机构并不一定能够完全充当为P2P网络借贷风险兜底的角色，一般而言P2P网络借贷中第三方担保有两种形式，一种是由有担保牌照的，如融资担保公司等提供担保，担保公司的担保额度可纳人监管部门的监管范围，同时受到10倍杠杆率即担保责任余额不能超过其净资产10倍的限制，因此此种担保形式安全系数较高；另一种担保形式则由无担保牌照的，比如投资担保公司、资产管理公司等市场主体提供的担保，这种形式的担保既无监管约束又无杠杆限制，容易产生虚假担保、担保人担保能力不足的情况，借款人会面临较大的欺诈和信用风险。平台设立风险准备金是当前比较受欢迎的一种担保模式，即由平台建立一个资金账户，从平台促成的每一笔借款中提取一定比例的资金作为风险准备金放人该账户，当借款人出现借款违约时，平台会用该账户的资金对预期借款合同下不同投资人按照各债权金额占借款合同总额的比例做出偿付分配。P2P网络借贷平台提取风险准备金，在一定程度上有利于保障出借人的债权安全，但由于风险准备金属于P2P网络借贷平台所有，在目前P2P网络借贷缺乏监管规则下，平台对风险准备金具有完全的支配权，无法保证平台是否会按照承诺履行保证责任。[7]同时也存在风险准备金与平台自有资金相混淆、平台因责任承担不清产生变相担保等风险。

　　（三）P2P网络借贷产品债权转让问题

　　P2P网络借贷产品的转让流通主要有债权传递转让与债权拆分转让两种方式。债权传递转让一般指投资人在资金出借后到期前，将自己的全部或者部分债权通过平台转让给第三方。债权拆分转让则包括期限拆分和金额拆分两类，意指平台或平台的控制人将资金出借给借款人获得债权，再对债权进行期限或金额的拆分，将债权拆分转让给投资人。债权传递转让与债权拆分转让相较而言，后者的债权转让方式面临更大的法律风险，且目前多家P2P网贷平台正是以此种转让方式作为产品创新流通的构建模式，所以在这个部分，笔者以债权拆分转让模式作为主要分析对象。

　　近年来，银行严重的资产负债期限错配问题屡屡见诸报端，媒体将该期限错配问题视为银行“钱荒”的幕后推手，也是影响市场资金供求及价格的一个重要因素。[8]与银行相似，P2P网贷平台在金融产品设计中以长拆短、以大拆小为两种常见的产品创新方式，平台将长期的融资需求拆成几段接续的短期投资需求，实现以短养长的功能，来满足投资人对短期投资的偏好，另一方面，也经常见到一些P2P网贷平台将大额的融资需求拆成若干小额的投资需求。这两种融资方式都面临着一定的风险，对期限的以长拆短的方式可能涉及资产的流动性风险，一旦后期的资金无法及时到账，使得前期资金的兑付产生问题。对金额的以大拆小是许多平台为了控制一对多直接融资涉及非法集资的风险，形式上进行了债权金额拆分转让的设计，即先通过小贷公司、个人等合法主体将大额贷款贷给借款人，之后对这部分债权在平台上进行拆分转让，使拆分转让的债权变成投资人小额的投资需求。

　　上述债权金额拆分转让的方式在与非法集资若即若离的同时也与资产证券化有着部分相似的特点，进而产生诸多的法律风险。首先，P2P网贷平台向投资人销售的债权凭证面临属性困境。我国《证券法》第2条规定“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”。这一条规定对“证券”概念作了非常狭窄的界定，仅列举了股票、公司债、政府债券、证券投资基金等证券形态，而且对证券范围的认定权授权给国务院，证券监管部门和司法部门均无认定及解释“证券”范围的裁量权。[9]但《证券法》生效以来，国务院以及其下属机构从来没有界定过股票和公司债券外的任何证券。[10]所以，在现行立法体系下，一些P2P网贷平台采用债权金额拆分转让方式向投资人销售债权凭证，无法被认定为证券，自然也不受证券法相关规则的调整。但是，从实质大于形式的角度而言，这种债权凭证具有明显的类证券特征，很多学者亦呼吁将其纳入《证券法》的调整范围，以防止此种产品形式被滥用。其次，此种拆分转让的合法性边界模糊。P2P网贷平台向投资人发售的债权凭证不受《证券法》调整，这种债权凭证的法律属性处于空白地带，但这并不意味着P2P网贷平台创设及交易此类债权凭证可以高枕无忧，因为在民商法视域下没有充分、合理地对“证券”的范围予以界定的情况下，此种债权凭证极易落入“非法集资”打击的范围，如在融资无法兑付的情况下，可能以实质大于形式的原则认定此种债权凭证是以债权拆分转让之名施集资之实，而在满足非法集资犯罪构成要件的基础上纳入刑法打击。

　　所以，对拆分后的债权凭证证券属性上的认定既是对其产品形态滥用的限制，也是对其免受刑法打击的侧面保护。因为一般而言，非法集资打击范围的大小同一个国家证券范围的大小息息相关，证券概念包含范围广，非法集资打击范围就相对较小，反之亦然。

　　三、法律风险应对思路—以主要合同类型为思考主线

　　P2P网络借贷会在很长期间内伴随着上述法律风险，由此产生的新问题也会不断积聚，如何应对这些问题成为当前P2P网络借贷研究的重要一环，然而P2P网络借贷虽然作为互联网金融的一种创新模式，具有金融与互联网的双重属性，但其本质上仍是一种合同关系，如借款人、投资人与P2P网贷平台之间的居间合同关系、担保方与借款人、投资人形成的担保合同关系以及P2P网贷平台与投资人或者投资人与投资人之间的债权转让合同关系。因此，笔者尝试以P2P网络借贷平台涉及到的主要合同类型为思考主线，就法律风险应对问题做出一点探索思考。

　　（一）居间合同

　　从本质上来说，金融就是一种服务。在P2P网络借贷中，最基础的就是居间服务。P2P网络借贷平台提供的居间服务一般包括为借贷双方提供信息发布的平台、收集及审核借贷双方的基本信息、考察借款人的信用、提供划款平台、协助催收放款等。根据《合同法》第424条、第426条第1款的规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”根据上述法律规定，居间人提供上述服务，并促成合同成立的，可以收取一定的费用，如实践中P2P网贷平台收取的平台管理费、服务费、咨询费等。同时法律也要求居间人应履行一定的义务，否则居间人应按照法律的规定或合同的约定承担一定的违约责任。对P2P网贷平台而言，其居间义务最主要体现在对如实告知义务的判断上。由于借款人的分散性及受限于中国当前信用体系实际，投资人无法依据权威的征信系统对借款人的资信予以了解，并据此做出判断，投资人更多依靠P2P网贷平台提供的相关信息，平台应将已有的借款人的信息如实告知投资人。此外，平台还需承担主动的调查及风控义务，如对借款人提供的征信报告、个人收入证明、借款用途、家庭财产状况等相关信息采取充分的贷前调查、贷中审核、管理等措施降低交易风险。根据《合同法》第425条规定，“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”从表面上看，居间人承担相关法律责任的前提是居间人主观存在故意，过失不在范围之内，但是笔者认为，P2P网贷平台存在过失也应承担相应的违约责任，有两方面原因。其一，根据《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说无论当事人主观是故意还是过失，只要其不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的都应承担相应违约责任。其二，P2P网贷平台作为为借贷双方交易提供服务的专业化平台，其注意义务应比普通居间人更高，且要求投资人证明平台主观是否是故意对于投资人难度较大，P2P网贷平台应对其因过失造成的损害承担相应的违约责任有其现实合理性和必要性。如果平台没有尽到居间人应尽到的义务并造成了损害结果的发生，那么平台无权要求委托人支付相应的居间报酬，如果委托人在借款逾期产生前已经支付了相关报酬的，委托人有权要求平台返还，若平台对委托人造成其他损失的，也应当结合平台、相关方的过错程度、造成损害的大小等因素承担相应的责任。

　　（二）担保合同

　　目前，P2P网络借贷有去担保化的趋势，但是去担保化是指平台的去担保化，而非项目的去担保化，担保目前仍然是投资人及P2P网络借贷重要的风险缓释手段，其中最主要的担保方式就是第三方担保，即由借款人、投资人和第三方担保机构签订担保合同，当借款人逾期未能偿还借款时，由担保机构先行向投资人代偿借款本息，而后再向借款人追索。

　　担保合同在交易中往往是以从合同的身份存在，所以在认定担保合同效力时，应从主从合同性质分析。首先，主合同即借款合同无效，从合同的效力问题，尤其是当出现担保合同中约定，即使借款合同无效，担保合同依然有效，担保人无条件承担保责任的情况，也就是独立担保是否成立。《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。另《物权法》第172条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。根据上述法律规定，一般情况下主合同无效时，担保合同也无效。有观点认为“主合同无效时，认定担保合同无效的主要原因是考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。目前，独立担保仅在国际商事交易中承认其效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。”[11]笔者对此观点深以为然。那么，主合同部分有效，从合同在相应范围内有效；主合同有效，进而审查担保人的主体资格、担保合同的履行情况等。在第三方担保机构参与的担保合同中，第三方担保机构为担保人，P2P网贷平台不提供任何担保或保证，并不意味着平台将不承担任何法律责任。一般情况下，第三方担保机构的选择由P2P网贷平台确定，可能是平台的固定合作方，而且P2P网贷平台通常将此项内容作为其居间合同内容的一部分，对第三方担保机构是否有担保资质及担保能力，P2P网贷平台有义务对此予以确认，在担保机构资金实力的变动足以对其担保能力产生影响时，P2P网贷平台应及时在平台上或通过其他足以引起投资人注意的方式通知投资人，并采取及时、合理方式保护投资人的利益，否则投资人可依据居间合同追究P2P网贷平台的违约责任。

　　在P2P网贷平台设立风险准备金的担保模式中，虽然P2P网贷平台本身并非作为担保人，但设立风险准备金是平台居间义务的一部分，所以在审查此种担保模式中P2P网贷平台的义务时，应重点关注平台是否将风险准备金予以第三方托管，是否实现准备金与平台自有资金的隔离，是否建立一种通过托管限制平台对资金的控制权的限制；此外，也需关注平台是否通过协议明示对逾期的赔付以准备金账户为限，以此排除平台因责任承担不清的情形。

　　（三）债权转让合同

　　《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。所以从合同法角度来说，P2P债权如果不属于当事人约定不得转让的情形，那么传递形式的债权转让或者金额拆分形式的债权转让均具备有效成立的条件。笔者拟对以下几个问题做具体探讨。

　　1．债权标的约定不明

　　《合同法》中对债权转让人、受让人双方对债权标的内容默认为约定明确。但在目前P2P网络借贷中，部分债权转让合同虽然以债权转让为形式，但实质上对债权转让标的约定非常模糊。比如有些平台公司为采用风险分散的管理方式，将许多笔债权打包，再按份拆分转让给多个投资人。对于每一个投资人来说，其真实受让的是多个独立债权中的一小部分。平台并没有将受让债权明细、借款人信息等债权标的要素清晰告知投资人，债权转让合同主要是约定债权转让对价、投资人可获得本息等条款。对于此种合同，笔者认为存在对转让债权标的约定不明的瑕疵，合同内容可能无法代表受让人真实意愿受让标的债权的意思表示。所以，即使存在多笔债权分拆受让的情形，转让合同也应该满足对每个债权标的信息充分披露的要求，以证明受让人真实的受让意思。

　　2.债权拆分转让的份额

　　为了满足小额的投资需求，扩大息差空间，一些P2P网贷平台将大额债权进行了无限制拆分，比如将企业几千万的融资债权，拆分为1元起投的债权转让形式，即理论上一个债权可被拆分几万份进行部分转让。如前文所述，该种模式主要是为了规避一对多直接融资的非法集资风险，援引依据为《合同法》中并未对债权部分转让的份数做具体限制。笔者认为，从立法逻辑来讲，合同法目的在于规范一般性的民商事行为，这种大量拆分债权并将其包装成可投资标的的行为，具有明显的金融行为属性，应受金融法部门法领域调整，如果滥用这种债权拆分转让的形式，可能存在违反金融法规及以合法形式掩盖非法目的的风险，造成拆分转让合同的无效。

　　此外，笔者建议，应该通过完善《证券法》证券范围的形式，将普通民商事上的债权拆分转让行为和具有证券化属性的债权拆分转让行为加以区别规范，对于后者应该纳人证券范围进行监管。如美国采用的投资合同判定标准，最初投资合同的判定标准出现于SEC v.W.J.HoweyCo案，美国最高法院在该案中宣称：《证券法》目的上的投资合同是指一个合同、交易或计划，一个人据此（1）将他的钱投资，（2）投资于共同事业，（3）受引导有获利期望，（4）利益仅仅来自发起人或第三人的努力。即投资合同的检测标准是“一个人将他的钱投人共同事业并期待从发起人或第三人的努力中获得利润”。有了投资合同的定义标准，“其他定义所不能涵盖的‘证券’都可以设法联系到这里，根据投资合同检测标准判定属于‘投资合同’进而属于‘证券’。[12]对属于证券的，应参照证券发行和证券交易的管理，同样，对满足类似条件的债权拆分转让，应依据《证券法》进行证券发行的管理，如果违反《证券法》关于发行的规定，应视为相应债权拆分转让合同违法法律强制性规定，属无效合同。

　　结语

　　近两年来，P2P网络借贷平台的喷薄而出及随之而来的诸多监管与司法适用问题，使得P2P网络借贷成为金融创新领域最热门的话题之一。一方面，P2P网络借贷平台高举普惠金融、利率市场化与金融创新的大旗，丰富着多层次融资市场的资源配置结构；另一方面，高坏账率、平台质量参差不齐、平台跑路潮也一次次成为刺痛市场的病灶，种种的负面问题成为P2P网络借贷平台不可回避的坚硬现实。如何进一步发挥P2P网络借贷平台在促进投融资方面的功能，同时遏制平台定位异化、防范网贷平台成为非法集资的工具，亟需法律回应。本文通过对法律法规体系的梳理、主要法律风险识别、不同合同类型中的法律风险应对等几个方面的探讨，希望能够对P2P网络借贷平台的定位明晰有所助益。

　　除此之外，笔者认为，以P2P网络借贷平台为代表的我国民间金融形式尚处于一个逐渐摸索和形成的过程，配套的法律体系也在逐渐完善，在具体、明确的法律规则建构之前，不妨用一些原则监管的理念去厘清监管及司法适用思路。一是控制刑事司法过度打击的原则。在P2P等民间金融领域，囿于刑罚的强大震慑力，非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗等罪名始终是悬在民间金融头上的利剑，但在国家鼓励金融创新的背景之下，对于互联网金融领域试错造成的结果，并不必然要以刑罚去追责，否则必然阻碍市场主体的活力，抑制了市场主体金融创新的积极性。二是强调民商法有效保护的原则。在诸如P2P网络借贷等互联网金融创新领域，遵循民商法中自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则，合理地调整交易各方的民商事关系，保障市场主体合法的权益，维护交易安全与市场秩序。此时，也就真正体现出民商法体系可以在市场不完全、合约不完备的条件下作为市场体系的有益补充和辅助，减轻不完全市场负面作用的价值功能。

　　【注释】 *何欣奕，上海市浦东新区人民法院法官助理，法学硕士。

　　[1]涂永前：“在信息方面强化保护互联网金融消费者”，载《中国社会科学报》2014年1月22日版。

　　[2]冯果、蒋莎莎：“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”，载《法商研究》2013年第5期。

　　[3]数据来源http://news.wangdaizhijia.com/20150106/16305.html, 2015年3月5日访问。

　　[4]肖建国、刘东：“网络平台借贷纠纷的诉讼程序”，载《法学家》2013年第5期。

　　[5]岳彩中：“互联网时代民间融资法律规制的新问题”，载《政法论丛》2014年第3期。

　　[6]李有星、陈飞、金幼芳：“互联网金融监管的探析”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第4期。

　　[7]杨振能：“P2P网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究”，载《金融监管研究》2014年第11期。

　　[8]http://finance.eastmoney.com/news/1345,20131226348693013.html, 2015年1月3日访问。

　　[9]黄韬、陈儒丹：“‘功能监管’视角下的中国《证券法》适用范围研究”，载《证券法苑》2012年第7卷。

　　[10]朱伟一：“中国式影子银行的法律定性”，载《中国政法大学学报》2014年第4期。

　　[11]吴景丽：“P2P担保的法律探析”，载《第一财经日报》2015年1月27日版。

　　[12]李有星、杨俊：“论我国证券法定范围引发的问题及其解决方案”，载《时代法学》2012年第4期。