一、规制民间借贷利率的必要性

　　利息是使用他人资金的对价，受资金供求关系的影响。法律是否应对利率进行规制，历来存在争议。主张废除利率控制的观点认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。反对者则认为，这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。{1}笔者认为，后一种观点更符合客观现实。对民间借贷利率予以适当干预既符合我国的现实需要，也符合世界各主要市场经济国家和地区的经验。

　　规制民间借贷利率是保护公民权益的需要

　　根据古典契约理论，人是具有理性的，能够正确认识和控制自己的行为。而且人是自己利益的最佳判定者，双方当事人通过充分协商签订的合同最能实现各自利益的最大化，故保护当事人的合同自由就保护了合同正义。此外，近现代民法的基本任务之一是保护人的自由意志。合同自由原则不仅具有方法论上的意义，而且具有价值论上的意义。从这个意义上讲，利率应由当事人自主决定。但是，借款人或因生活紧迫或因资金短缺，在缔结民间借贷合同时处于不利地位，情势所逼，往往不得不接受高利贷。借款人的缔约自由和自由意志已被其所处的现实境况大大限缩。立法的价值取向应当是保护信贷市场上的弱势者，追求实质公平。前一段时间以来，我国部分地区出现了全民参与民间借贷的现象。群体性行为的示范性和个体行为的从众性，容易导致群体性行为失范，出现集体不理性行为，在一定范围内扰乱了金融管理秩序。

　　高利贷有导致穷者愈穷、富者愈富的马太效应和加速社会阶层分化的作用，对普通百姓而言，则可能威胁到其生存权。在封建社会，土地兼并和高利贷是造成社会两极分化的重要途径，也是封建时期商业资本的两条主要出路。{2}而我国对高利贷的规制古已有之，唐《杂令》、《明律》卷九《户律》及《清律》卷九《户律》都有限制借贷利率的规定。中华人民共和国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。{3}高利贷还会导致违法讨债，甚至黑社会性质组织讨债等情形。资金掮客往往与当地的黑社会、准黑社会性质组织往来密切，依靠恶力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益，{4}借款人的人身权益也因此受到威胁。

　　规制民间借贷利率有利于引导民间金融市场健康理性发展

　　资本作为一种重要的生产要素，要通过市场进行分配。发挥好市场的资源配置作用，有利于提高生产效率，促进经济发展。目前，我国金融市场呈现二元化特点，广大农村地区和小微企业因缺少担保，通过商业银行获得贷款的机率相对较低，民间借贷便成为其融资的重要途径。有关资料显示，约80%的民营企业的资金来自自我积累和民间融资，缺乏贷款支持。{5}在广东，农户从民间融资渠道获得的贷款占到全部贷款的60%左右。{6}民间借贷也呈现二元化的特点：在农村地区以消费性借贷为主，通常是无息或低息借贷；在城镇地区则以经营性借贷为主，借贷利率较高。有关调研数据显示，农户借款用于春耕的占11%，用于孩子上学的占19%，用于房屋修建的占31%，用于子女婚嫁的占11%，用于就医的占18%，用于投资的占8%，用于其他方面的占2%。{7}农村民间借贷整体上属于消费性借贷。有学者抽样调查了农村1881笔民间借贷，在有效借出款中，有1785笔借出款是无息的，66笔借出款是有息的，另有30笔借出款缺失利率信息。无息借款占总样本数的94.9%，这表明农户间的无息借贷占绝大多数。为数不多的有息借出款所涉及的利率也是比较低的，平均而言只有10.25%，和农信社的贷款利率大致相当。{8}农村消费性借贷绝大多数为无息借贷，利率的指挥棒作用不明显。民间金融市场对于生产要素的配置作用主要表现在城镇地区的生产经营性民间借贷。

　　从另一方面看，市场具有自发性、盲目性、滞后性的弱点，高利率致使大量民间资金没有投入实体产业，出现资金“空转”的现象。2011年温州1100亿元民间借贷资金中，由一般社会主体（个人为主）借给民间中介（即资金掮客）的资金为220亿元，占20%；由民间中介借出，被借款人用于还贷垫款、票据保证金垫款、验资垫款等短期周转的资金为220亿元，占20%。这表明至少40%的民间借贷资金没有直接进入生产、投资等领域，而是停留在民间金融市场上。{9}

　　高利率还催生了资金掮客。资金掮客发挥着融资贷款中介的作用，但缺乏相应的风险控制机制和监管措施，蕴含的风险巨大。在资金掮客的作用下，民间借贷尤其是生产经营性民间借贷已经从熟人关系发展为不特定人之间的关系。某些借贷中介、小额贷款公司、贷款担保公司超出经营范围，出现“小贷不小”、“变相吸储”、“高利放贷”等现象，涉嫌非法金融活动，进一步放大经济运行风险。通过对民间借贷利率进行规制，可确保金融市场健康发展，防止经济泡沫过度膨胀，克服市场固有的缺陷。

　　规制民间借贷利率有利于优化国家产业结构

　　高利率使得借款人的投资范围收窄。据调查，高利贷的用途主要有四种：一是将所借高利贷用于炒房产、煤矿、证券、期货等，市场上一度出现过的“豆你玩”、“蒜你狠”、“姜你军”等现象都隐现民间借贷这只推手。二是企业遭遇经营困难，借高利贷渡过难关，但高利贷对困难企业而言本身就是沉重负担，容易导致更严重的债务危机，在诉讼上表现为民间借贷、金融纠纷案件呈高发态势。{10}2013年1月至4月，全国新收借款类案件461865件，占合同类案件的34.46%，约占全部民商案件的17%。三是借款人借新还旧，用借来的钱支付高额利息。{11}四是将高利贷用于赌博等违法行为。高利贷的利率远高于市场正常的投资回报率，从民间高利贷的特点来看，正当使用高利贷的情况较少，多数将借款用于赌博、个人挥霍等非正当用途。{12}因此，如果民间借贷利率整体高于实业利润率，就会阻碍民间资金流向实体经济领域。

　　高利率使得民间金融不仅不能发挥向实体经济输血的作用，反而会从实体经济中吸走大量资金。例如，浙江温州地区民间借贷的资金来自当地企业等经济实体的资金占30%，来自当地居民的资金占20%，来自国内其他地区及国外的资金分别占20%，其余还包括银行信贷资金等。{13}当前我国部分企业于实体经营之外，将大量资金用于出借，坐收高息，在催生市场泡沫的同时还导致实体经济不断萎缩，出现实业空心化，不利于经济的长期稳定发展。因此，从优化产业结构、推动整个国民经济良性发展的角度看，需要对高利贷予以限制。

　　二、民间借贷利率的规制方法

　　明确规定民间借贷利率的上限

　　目前，关于民间借贷利率的规制方式主要有三种：第一，统一划线模式，即统一划定民间借贷的利率上限，凡是超过这一界限的均视为高利贷。具体包括三种方式：一是利率上限取决于某些指数的浮动利率，如基准贷款利率等。二是利率上限在固定利率和取决于某些指数的浮动利率之间择一而定。例如，美国华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%，或者合同签署前1个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点，取两者中较高者。密西西比州高利贷界限为年利率10%，或为联邦储备利率加5个点，5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制。{14}三是利率上限就是一个固定利率。例如，美国纽约州通常以年利率16%为高利贷的标准，弗罗里达州以年利率18％为高利贷的标准，加利福尼亚州以年利率12％为高利贷的标准。{15}我国台湾地区以年利率20%为高利贷标准，香港特别行政区以年利率48%为标准。日本利息限制法规定，借款在10万日元以下者年利率不得超过20%，10万至100万日元之间的不得超过18%。但日本出资法又规定，只要借贷人同意，年利率不超过29.2%均不违法。这一立法模式的优点是标准明确，对市场的引导和约束力较强，便于当事人准确预见行为后果，保障交易安全。

　　第二，个案判定模式。即通过民法上的反暴利、乘人之危或公平原则进行个案评价。例如，德国民法以暴利行为制度来规制高利贷问题，该行为有两个构成要件：一是给付与对待给付之间存在明显的不相称关系。法官要考察当地情况和借款目的才能确定是否相称。二是一项附加要素。法官要以是否有悖于善良风俗的标准来考察当事人的主观心态，要求获利的一方主观上有应受谴责的态度，有对健康的国民感受的背离，需要法官根据证据自由裁量。{16}这种规制模式的优点是充分考虑个案情况，从公平的角度出发进行裁判，有利于实现个案公正。

　　第三，自由放任模式。即利率完全市场化，由当事人自主决定。20世纪中后期，为了克服脱媒型信用危机，美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制。受此影响，美国特拉华州、南达科他州等少数州取消了利率限制。但美国2008年爆发的金融危机表明，利率自由化是导致危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。{17}

　　上述三种模式中，自由放任模式容易引发金融危机，不可取。鉴于民间借贷利率涉及国民经济的整体格局，在充分考虑国家宏观调控政策的基础上，通过立法加以规制比由司法机关根据个案情况规制更为妥当。变相的利息也应纳入规制范围，无论当事人约定复利、违约金或者从本金中预先扣除利息，除本金外，贷款人所获得的对价均不能超过利率上限。同时，可借鉴个案判定的立法模式，在统一划定利率上限的同时，人民法院还可适用乘人之危、显失公平的相关规定来确定利息的保护范围。

　　我国无需对经营性借贷和消费性借贷分别确定利率上限

　　民间借贷依借款用途可分为生产经营性借贷和生活消费性借贷。有学者认为，消费性借贷的借贷目的是生活需要，借贷时往往都是不得已而为之，属于交易弱势一方，所以法律需要对其进行倾斜保护；商业性高利贷的借贷目的是从事营利性活动，其对于借贷对象的选择和借贷利率的接受是经过自己专业和理性的衡量，在借贷行为发生时并不存在相对于出借人的弱势地位，从而无需法律干涉。{18}但我国的现实情况并非如此。消费性民间借贷很大程度上被视为“人情债”，绝大多数属于无息或低息借贷。虽然借款人属于交易弱势一方，但是在熟人社会中，人与人之间的关系并非单纯的交易关系，“经济人”的假设也不完全适用于熟人社会成员，熟人之间的借贷关系并不完全以理性为基础，包含更多感性因素，以及互助共济的考虑。实践中，生活消费性借贷往往以无息和低息借贷为主。

　　经营性民间借贷的借款人更为理性，更符合“经济人”的特征，但这并不妨碍其在借贷关系中处于弱势地位。经营性民间借贷的借款人很多是中小微企业，抗市场风险能力差，借贷时往往出于情势急迫，所处的缔约地位十分不利，通常只能无条件接受高利贷。有些企业过度依赖借贷资金的杠杆作用，经营风险巨大。一些企业由于达不到银行融资门槛，只能转向民间借贷，助长盲目发展，最后由于承担不起高额利息而引发支付风险，产生债务纠纷，甚至导致法定代表人出走、失踪、自杀。{19}2008年至2009年，浙江至少有10多家大型民营企业和龙头企业的资金链断裂，民间高利借贷就是导火线。{20}

　　古典契约模型既不符合我国农村地区消费性借贷的现状，也不符合城镇地区经营性借贷的现状。我国高利贷现象在生活消费性借贷中并不明显，故不需要对生活消费性借贷中的借款人进行特别保护。此外，货币是种类物，借款人将所借款项用于经营还是消费有时较难判断，当事人对于该事实的证明也存在较大困难。因此，不必将生活消费性借贷与生产经营性借贷区别对待。

　　民间借贷利率的浮动范围

　　合理划定民间借贷利率上限是反高利贷立法的关键，如果确定的利率上限过低，就不能充分发挥民间金融市场的资源配置功能，影响人民群众的生产生活，阻碍广大中小微企业发展。如果确定的利率上限过高，又容易催生经济泡沫，导致资金空转，损害实体经济，并损害社会公正。笔者认为，在确定民间借贷利率的上限时应当考虑以下五个因素。

　　第一，民间借贷的利率上限应当高于金融市场的平均利率。利率受多种因素影响，存在波动，利率上限适当高于市场平均利率才能增强民间金融市场的活力。与商业借贷相比，民间借贷的借款人资产有限，抗市场风险的能力低，借款人应当索取较高的风险补偿利率，用以冲销坏账等。

　　第二，目前的民间借贷利率是否可作为高利贷的参考标准问题，应辩证看待。我国民间金融市场远非价格统一的市场，各子市场的利率价格差距很大。资金掮客的放贷利率、一般社会主体之间的普通借贷利率、小额贷款公司的放款利率之间相差很大。关于目前民间借贷的实际利率，至少有三个方面的问题需要注意。首先，为了获取高息，规避法律的禁止性规定，民间借贷中往往存在阴阳合同、将高息计入本金等违法情形，高利贷十分隐蔽。民间借贷利率到底有多高，缺乏权威、准确的数据统计。其次，目前的经济发展模式推高了融资成本。我国经济发展目前仍主要靠投资拉动，而投资中借贷资金所占比重很高。虽然商业银行的贷款受监管较严，但通过银信合作、理财产品及民间借贷等所谓影子银行进行的借贷放量增长，地方融资平台债务膨胀是不争的事实。一方面，基础建设、房地产业摊子铺得太大，后续资金不足，另一方面，实体经济领域尤其是广大中小微企业钱荒愈演愈烈。最后，由于我国金融市场呈现二元化特点，大量中小微企业从商业银行融资困难，加之资金掮客炒作资金，相应的监管不到位，民间资金层层转借，导致生产经营性借贷利率畸高。因此，不宜将目前市场上的民间借贷利率作为确定利率上限的绝对标准。

　　第三，利率上限不宜过度高于实体经济的利润率。按生产要素进行分配，有利于促进生产要素在各产业和企业之间流动，优化资源配置。资金是一种重要的生产要素，应当从实业中分得剩余价值。但是如果金融资本所分得的剩余价值过多，就会阻碍实业资本扩大再生产，阻碍生产力的发展。

　　第四，不宜将银行间同业拆借利率作为确定民间借贷利率上限的参照指数。有观点认为，应当参照银行间同业拆借利率来确定民间借贷利率的上限，但是银行间同业拆借只能在具有存贷款业务经营资质的银行之间进行，拆借主体风险意识较强，有较完善的内部风险控制机制以及存款准备金制度等外部监督机制。而民间借贷发生在普通民事主体之间，当事人的风险意识较弱，缺乏相应的风险控制机制和监管制度，所面临的风险更大；银行间同业拆借以银行的信用为基础，而民间借贷借款人的信用与银行的信用不能相提并论，通常情况下，银行间同业拆借风险较小，利率较低，与民间借贷尤其是生产经营性民间借贷利率相差较大；同业拆借利率反映的是同业拆借市场上的短期资金供求关系，对货币市场信息反映灵敏，波动较大，普通民众很难对其作出准确判断，民间借贷利率上限应当反映民间金融市场整体、长期的货币供求状况，故不宜以同业拆借利率为参照指数。

　　第五，以其他国家和地区的相关规定为参照，以我国经济发展的现实需要为基础。总体来看，各主要国家和地区的借贷利率上限介于12%至30%之间，呈现一定差异性，总体在20%上下浮动。目前，我国民间借贷利率上限折算成年利率为24%左右。该利率上限与其他国家或地区的借贷利率上限相比，处于中等偏上的水平，且远高于我国实体经济的利润率。通过调研发现，银行、担保公司和小额贷款公司也反映这一利率上限偏高。在民间借贷十分活跃的温州地区，从2003年建立利率监测制度以来至2010年，民间借贷利率水平一直在13%至17%的区间内波动。{21}我国正处于社会主义初级阶段，经济发展水平尤其是金融发展水平与发达国家和地区存在差距。相对于经济整体情况而言，以24%作为民间借贷利率上限仍然偏高。

　　三、关于规制民间借贷利率的规定及完善

　　我国最早出现规范高利贷的司法解释是1952年11月27日发布实施的最高人民法院《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》。该解答认为，城市借贷利率一般不应超过三分，但即使超过三分，只要是双方自愿，也不宜干涉，强调要尊重当事人的真实意思。1964年2月15日，《中共中央转发邓子恢关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》认为，月息超过一分五厘的，视为高利贷，但要尊重当事人的真实意思。1981年5月8日，国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知并未将利率高低作为高利贷的判断标准，而以贷款人是否从事高利盘剥，并作为主要经济来源、是否严重危害社会主义经济和人民生活作为认定标准。在民法通则草案中，第90条还有关于禁止高利贷的内容，后因对高利贷的标准未形成一致意见，该部分内容被删除。{22}1988年4月2日施行的最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第122条的规定将生产经营性借贷与生活性借贷区别对待，要求认定高利贷时要考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则，也未规定统一标准。1990年，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（内部讨论的修改稿）第139条规定，生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的2倍，生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍。1991年8月13日施行的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。1999年实施的合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借贷利率的规定。”所谓国家有关限制借贷利率的规定，除了最高法院的司法解释外，主要是中国人民银行的规定。2001年4月4日发布的《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》规定，借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）3倍的为高利借贷行为。2001年4月26日施行的《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》再次将高利贷的认定标准调整为银行同类贷款利率的4倍。

　　对于目前国家对民间借贷利率的规制，有四个问题需要引起重视。第一，随着我国金融改革的深化，中国人民银行可能不再发布基准利率，民间借贷利率上限就失去了参照标准。第二，我国目前对于超过银行同类贷款利率4倍的利息不予保护，但债务人已经履行的，无权要求债权人返还，债务人未履行的，仍可自愿履行，但这使暴力讨债行为有空可钻。有黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债。第三，对于不同民事主体的借贷行为采取区别对待的做法既缺乏现实依据，又违背法律逻辑。目前，对自然人参与的民间借贷的利息以银行同类贷款利率的4倍为上限进行保护，但企事业法人之间的借贷一般只按银行同类贷款利率的1倍进行保护。现实中，自然人充当资金掮客的并不少见，而企事业法人因其目的事业需要难免向他人借款。这导致不少企业以个人名义进行借贷，以规避这一规定。第四，高利贷不仅涉及当事人的利益，也涉及国家经济安全、社会稳定以及社会基本价值理念，这一问题已超出私法的范畴，但现有的刑事法律并没有专门规制高利贷的规定。实践中常适用集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪和非法经营罪的相关规定予以规制，但此三罪并不能涵盖全部严重违法的高利贷行为，且无论是学界还是市场主体，对于此三罪的认定标准也不无争议。

　　对于上述问题，笔者认为可采取以下对策。首先，从政策延续性、我国民间借贷的实际情况、经济发展的趋势以及比较法的角度来看，将民间借贷利率上限从银行同类贷款利率的4倍调整至20%更为合适。其次，关于民间借贷利率上限的规定应当是效力性禁止性规定，当事人约定的利率超过该上限的，超出部分无效，而非不予保护。即使贷款人已经收取了高息，借款人也有权请求返还或用以充抵尚欠的本息，从而有效抑制暴力讨债等违法行为，增强法律法规及司法解释对市场的引导和规制作用。再次，不再因民间借贷的参与人是自然人还是法人而确定不同的利息保护标准，而应当根据具体的民间借贷行为是否违反金融管理法规、限制高利贷的规定以及民法公平原则来确定利息的保护范围。最后，借鉴我国香港特别行政区放债人条例第24条的规定，{23}直接以借贷利率作为高利贷犯罪的标准，更加简单明了，增强对高利贷的规制和震慑功能。

　　【注释】

　　{1}张为华：《美国消费者保护法》，中国法制出版社2000年版，第124－125页。

　　{2}韩国磐：《隋唐五代史纲》，人民出版社1977年版，第344页。

　　{3}岳彩申：“民间借贷规制的重点及立法建议”，载《中国法学》2011年第5期。

　　{4}同前注。

　　{5}高孝欣、肖杰仁：“关于央行对民间借贷监管制度的完善与创新研究”，载《特区经济》2010年第7期。

　　{6}魏源：“广东农村民间借贷调查及民间信用发展的启示”，载《财经问题研究》2010年第8期。

　　{7}刘莉亚、胡乃红、李基礼、柳永明、骆玉鼎：“农户融资现状及其成因分析——基于中国东部、中部、西部千社万户的调查”，载《中国农村观察》2009年第3期。

　　{8}张海洋、平新乔：“农村民间借贷中的分类相聚性质研究”，载《金融研究》2010年第9期。

　　{9}吴国联：“对当前温州民间金融市场的调查”，载《货币银行》2011年第8期。

　　{10}翁钢粮、林沛、毛煌焕、邓兴广：“民间借贷、金融纠纷案件审理情况的调研报告”，载《人民司法》2009年第7期。

　　{11}此类案件最具代表性的当属美国纳斯达克股票市场公司前董事会主席伯纳德·麦道夫一手操作的“庞氏骗局”，据报道，他给投资者造成的损失约为500亿美元。

　　{12}朱帅、卢峥嵘：“民间高利贷案件的特点及对策”，载2009年12月20日《人民法院报》。

　　{13}吴国联：“对当前温州民间金融市场的调查”，载《货币银行》2011年第8期。

　　{14}State Interest Rates ＆ Usury Limits，http：//www．lectlaw．com/files/ban02．htm，2010年2月7日访问。转引自岳彩申：“民间借贷规制的重点及立法建议”，载《中国法学》2011年第5期。

　　{15}同前注。

　　{16}［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第538-545页。

　　{17}岳彩申：“民间借贷规制的重点及立法建议”，载《中国法学》2011年第5期。

　　{18}许德风：“论利息的管制——兼论私法的社会化考量”，载《北大法律评论》2010年第1期。

　　{19}吕志强：“浙江民间借货新动向”，载《瞭望》2009年第15期。

　　{20}同前注。

　　{21}吴国联：“对当前温州民间金融市场的调查”，载《货币银行》2011年第8期。

　　{22}江平：《沉浮与枯荣（八十自述）》，法律出版社2010年版，第291页。

　　{23}香港特别行政区放债人条例第24条规定，任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。